裁判字號：最高法院96年台上字第4534號刑事判決
裁判日期：民國96年08月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五三四號上訴人甲○○選任辯護人 謝文田 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第五０七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，調任台中縣潭子鄉鄉民代表會（下稱潭子鄉代會）組員，於九十年間兼任人事管理員，並自九十一年間起，兼管出納業務，負責保管潭子鄉代會之健保經費，及潭子鄉代會款項支出時印製支票及前往潭子鄉農會領取款項，為依據法令從事公務之人員。詎上訴人因投資期貨選擇權交易失利，積欠信用卡債務約新台幣（下同）二百八十餘萬元，而需款恐急，竟為下列貪污犯行：
㈠、九十三年底，中央健康保險局通知要提高鄉民代表之健康保險費，且回溯至九十一年八月起收取，繳費期限則應於九十五年一月十六日前繳付完畢；相關保費則經潭子鄉代會決議按月自鄉民代表之薪資中扣取，並由潭子鄉代會編列部分經費支應。自鄉民代表薪資按月扣取之健保費及潭子鄉代會按月編列之健保經費，於向中央健康保險局中區分局繳納前，則由上訴人保管，旋自九十四年四月份起，按月自鄉民代表薪資中扣款及潭子鄉代會編列經費詳如原判決附表一所示之金額，詎上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年五月起至同年七月間止，將職務上所持有之潭子鄉代會之健保經費之公有財物及非公用私有財物合計如原判決附表一所示（其中潭子鄉代會編列機關補助健保費部分係公有財物，鄉民代表薪資分期扣款部分係非公用私有財物，均詳如原判決附表一所示，惟已於九十四年八月間先行返還向潭子鄉民代表溢扣之一萬七千六百二十二元），予以變易持有為所有之意思，而連續挪為私用，並予侵占入己，供支應償還所積欠之信用卡債務及操作期貨選擇權交易之用。
㈡、迄九十四年七月間，潭子鄉代會秘書 詹進永 詢問上訴人是否已繳納健保費，因上訴人已挪用職務上所持有之健保費殆盡，為補足其個人資金缺口，另基於意圖為自己不法之所有及意圖供行使之用而變造有價證券之概括犯意，竟利用擔任出納開立台中縣潭子鄉公庫專戶存款支票，且其為支票受款人之職務上機會，連續於潭子鄉代會辦公室印製潭子鄉代會協辦大葉大學育樂營雜項支出、議事運作業務費、教育訓練費、雜項支出、綠茶等雜項支出等如原判決附表二所示變造前金額之公庫存款支票時（相關支出係上訴人於經辦各該業務時，先行以自己之金錢支應，各該支票係潭子鄉代會要歸墊返還上訴人，故受款人係上訴人），於如原判決附表二所示發票日期，在其潭子鄉代會辦公室，將如原判決附表二編號一至四所示支票金額多輸入八十萬元、編號五所示支票金額多輸入二十萬元（詳如原判決附表二所示變造後金額），並於印製時在支票金額欄「新台幣」及「NT$」之後，分別以3M透明自黏貼紙貼在「捌拾」及「8」（編號一至四）、「貳拾」及「2」（編號五）之位置上，再以電腦印製出支票後，將貼紙撕下，即分別呈現正確之金額，貼紙黏貼處則出現空格，而印製完成金額正確之支票後，即在其上蓋用出納章，並提經會計 林雅玲 、潭子鄉代會主席林秀梅蓋章用印後，再以電腦在支票上空格部分分別印上「捌拾」及「8」（編號一至四）、「貳拾」及「2」（編號五）之字樣，以該方式變造完成如原判決附表二所示支票，並於該附表所示行使日期，持以向潭子鄉農會辦事員 張麗妹 行使，致使張麗妹及潭子鄉農會陷於錯誤，而由其櫃檯出納如數自台中縣潭子鄉公庫專戶取款支付，上訴人於取得款項後，除原正確金額係潭子鄉代會歸墊返還者外，其餘款項則供己花用，以清償債務或供操作期貨選擇權交易，以該方式共詐得公款三百四十萬元，足生損害於潭子鄉農會及潭子鄉代會。迄於九十四年十二月六日，潭子鄉農會辦事員張麗妹發現潭子鄉代會公庫僅剩三十萬五千四百五十五元，不足發放員工薪資，遂以電話告知潭子鄉代會會計林雅玲，經林雅玲、詹進永向張麗妹索取對帳單，逐一核對後始發現上情。
上訴人旋於九十四年十二月七日至法務部調查局台中縣調查站自首犯罪，並於：⑴同日自動繳交八萬元；⑵九十五年一月十三日再自動繳交五萬零五百五十八元；⑶自九十五年五月至同年十二月扣繳九萬八千三百四十九元，合計共返還二十二萬八千九百零七元予潭子鄉代會，以清償部分所侵占潭子鄉代會按月編列之健保經費等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物及連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物等二罪罪刑，而予以併合處罰。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，依法予以調查，而於有罪判決理由內詳加論述，否則率行判決，即屬於法有違。上訴人於原審辯稱伊於八十九年間經台中縣政府調任潭子鄉代會組員，並於九十年間依法兼任人事管理員，係以管理潭子鄉代會人事資料及人事業務為法定職務，雖自九十一年起兼管出納，僅屬潭子鄉代會內部之事務分配，未有組織法上或其他法令之授權，且上訴人並不具有出納職務所需之資格及職等，依審計法及人事管理條例規定，該項出納業務並非法律或命令賦予上訴人之法定職務，而係會計員之執掌事項，自難認上訴人辦理前開事務，係依法執行公務，屬職務權限範圍所應為或得為之事務，與貪污罪之公務員構成要件有間，不能依貪污治罪條例論處罪刑等語（見原審上更㈠字卷第二四、二五、四九、五０頁）。實情如何？原審未詳加究明論述，遽論處上訴人前開貪污罪刑，其審理猶有未盡，且嫌理由欠備。㈡、原判決理由第四項謂上訴人如原判決事實一、之㈠（即原判決附表一）部分所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪（即侵占原判決附表一所列機關補助金額部分）及同條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪（即侵占原判決附表一所示鄉民代表自付金額部分）。其先後多次侵占職務上持有之公有財物、侵占職務上持有之非公用私有財物，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依修正前刑法第五十六條規定各論以一罪……上訴人「以一侵占行為，侵占職務上持有之公用財物及非公用私有財物」，觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪及同條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之非公用私有財物罪，為「想像競合犯」，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪處斷云云。但查原判決附表一所示上訴人侵占公用財物（即機關補助金部分）及私有財物（即鄉民代表自付額部分），各有參個月份之款項，原判決所謂上訴人「以一侵占行為，侵占職務上持有之公用財物及非公用私有財物」，究竟指何次抑或指該附表各編號所列均係一侵占行為，同時侵占公用及非公用私有財物？並未詳細認定，致事實尚未明瞭，且上訴人前開二罪行為如何競合？原判決未予釐清說明，即論以想像競合犯，嫌有未洽。又公務員侵占其職務上持有之公用財物與職務上持有之非公用私有財物，其犯罪構成要件，即不法所有之意圖及易持有他人之財物為己有之要件，並無不同，如於刑法修正刪除連續犯規定前，基於概括之犯意而先後連續為之，是否成立連續犯，而無想像競合之問題，非無研求之餘地，原判決未予釐清論明，亦有可議。㈢、貪污治罪條例第十條第一項規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。原判決事實一、第㈠項僅認定上訴人侵占其職務上持有之潭子鄉民代表健保費之自付額部分（即由薪資分期扣款部分），如原判決附表一所示等情。然原判決事實欄並未記載各被害鄉民代表之姓名及金額，其附表一亦僅記載侵占之總金額，無各被害人姓名及金額之記載，理由五、卻說明上訴人侵占鄉民代表所繳健保費，尚有如原判決附表三Ｃ欄所示金額未返還被害人即原判決附表三所示潭子鄉代會代表，並諭知上訴人所得如該附表Ｃ欄所示金額應予追繳發還該附表所示之鄉民代表，自屬有失依據。本件上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十八日
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