裁判字號：臺灣南投地方法院89年訴字第74號民事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣南投地方法院民事判決八十九年訴字第七四號
原告甲○○訴訟代理人 黃佩韻 律師複代理人 陳聰能 律師被告乙○○右當事人間債務人異議之訴並請求確認本票債權不存在事件，本院判決如左：
主文本院八十八年度執字第三三九五號給付票款之強制執行事件就原告所有之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告持有以原告為發票人之票號○四一八○七號，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額新台幣壹佰壹拾萬元之本票對原告之票據權利不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院八十八年民執義字第三三九五號強制執行事件，被告所憑鈞院八十八年票字第三九九號民事裁定不許對原告為強制執行。
（二）確認被告所持有鈞院八十八年票字第三九九號民事裁定所示票號○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額（下同）新台幣一百一十萬元之本票對原告之票據權利不存在。
二、陳述：
（一）緣原告與被告素昧平生，並不相識，更未開立票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票予被告。詎被告竟主張持有原告所簽發之上開本票，聲請鈞院八十八年票字第三九九號裁定本票准予強制執行，並業以上開本票裁定為執行名義聲請鈞院八十八年民執義字第三三九五號強制執行拍賣原告之財產中。
（二）按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」強制執行法第十四條第二項定有明文。本件原告既未於右開本票上簽名或蓋章其上「甲○○」之簽名或蓋章必係遭人所偽造，依票據法第五條第一項之反面解釋及最高法院五十六年台上字第二二二二號判決意旨，未在票據上簽名者，不須依票上所載名義負責，是原告自不須負擔此本票上之責任，從而本件於被告聲請本票裁定前既已存有債權不成立之事由。為此爰依強制執行法第十四條第二項規定 於鈞院 八十八年民執義字第三三九五號強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴，並確認右開本票上關於原告之簽名或蓋章係屬偽造且被告對原告之票據權利不存在。
（三）按「本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責（參照最高法院五十年台上字第一六五九號判例），故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第一百零一條第一項規定，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實先負舉證責任」最高法院六十五年七月六日民庭庭推總會決議可資。
（四）本件系爭本票上並無原告之任何筆跡，其上「甲○○」之印文亦非原告所有，而係偽刻者，原告更從未見過此張本票，是依右開說明，自應由執票人即被告就系爭本票為原告所作成之事實負舉證之責。實則，系爭本票上「甲○○」之印文應係原告之子 徐漢欽 與被告共同偽造者，蓋徐漢欽雖係原告之四子，惟因原告教子無方，致徐漢欽在外遊蕩多年，已先後與三名女子同居生子，此外，因徐漢欽多年來在外遊蕩生活不檢製造事端，更未曾奉養父母，原告與其父子關係早已疏離自不可能同意與其共同簽發本票，以供其向被告借款之理！況原告識字會簽名，苟原告同意與徐漢欽共同簽發本票，徐漢欽又豈有不要求原告於本票上簽名之理，足見系爭本票上「甲○○」之印文確非原告所蓋而係遭偽造者，被告辯稱原告尚接送徐漢欽之一名子女上下課，雙方關係密切云云，顯非事實。再者，因徐漢欽與被告共同偽造系爭本票上原告之印文，為此原告業已向南投地檢署八十八年偵字第四五八三號告訴其二人共同偽造有價證券在案，因徐漢欽屢傳不到，目前應已發佈通緝中，併此敘明。
（五）被告主張其分別於八十七年六月十日及八十七年六月二十一日二次與原告電話中照會過系爭本票，原告表示本票上印章係伊蓋章，再將本票交給徐漢欽轉交被告云云，顯不實在：按原告不可能同意於系爭本票上蓋章為共同發票人，以供徐漢欽持向被告借款，已如前述。次按，原告亦未在八十七年六月十日及八十七年六月二十一日接獲徐漢欽以行動電話打來之電話，更未與被告在電話中談話，足見被告所言不實。被告於另案鈞院南投簡易庭八十八年投簡字第三七二號案件提出之書狀主張：八十七年六月十日在員林鎮統英唐莊，徐漢欽持蓋有徐漢欽指模、簽名及蓋有原告印文之本票予被告，被告因認其上無發票日及到期日之記載，有瑕疵，乃退還徐漢欽，並要求原告於八十七年六月二十日交付徐漢欽補交本票云云，則因彰化縣員林鎮距離南投市甚近，苟被告認本票無發票日及到期日之記載而有瑕疵，且本票上亦無原告之簽名，理應親自至南投市找原告簽名及填載發票日、到期日才是，豈有另約定在十一日後再行交付本票之理！足見被告所辯顯與常情相悖，不足置信。據被告所稱系爭本票既早是八十七年六月二十一日即由徐漢欽交付予伊，則何以系爭本票上之發票日竟載八十七年九月一日，到期日竟載八十七年九月二十三日，益見被告所言不實。
（六）被告主張原告於八十八年八月底、九月初及八十八年十月二十一日曾主動打電話予被告談清償之事，表示原告確有在本票上蓋章云云，亦與事實不符：按原告於八十八年四月間接獲鈞院八十八年票字第三九九號本票裁定後，面額一一○萬元，因認本票係屬偽造，遂於八十八年四月二十九日提起抗告，並於抗告遭駁回後，在八十八年六月三十日提起確認系爭本票係偽造之訴，豈料至八十八年八月間原告又接獲，鈞院八十八年票字第一○六六號本票裁定，面額共一三五萬元，因該本票亦係偽造，原告遂於八十八年九月四日再次起訴請求確認本票債權不存在，至此原告擔心是否會再有其他偽造之本票陸續出現，而使原告疲於奔命，原告之二子 徐漢國 不忍見原告憂心，遂在未告訴原告之情形下，自行聯絡到徐漢欽，再找到被告乙○○，欲瞭解徐漢欽借款及簽發本票之經過，並一再告以原告絕未簽發本票，因被告要求徐漢國轉告原告代徐漢欽清償債務，原告不同意，雙方無交集，此後即未再聯絡，是被告主張原告於八十八年八月底、九月初及八十八年十月二十一日主動打電話予伊談清償一一○萬元之事，顯示原告確有在本票上蓋章云云，自非真實。況由原告於接獲本票裁定後，立即提起抗告及確認本票係偽造之訴，益見本票係屬偽造，原告絕無在本票上蓋章至明，被告所辯不實。
（七）據被告於八十九年三月七日提出之民事答辯狀 載伊 與徐漢欽及證人 朱芳志 、 詹文中 係在八十七年六月二十一日下午五時許，在花壇鄉麥當勞碰面，而證人朱芳志證稱整個過程大約是一個鐘頭，我們是一起離開，意指其等應在下午六時左右離開麥當勞，然證人詹文中則證稱：大約晚上七、八點走，二位證人關於其等離開麥當勞之時間已有不一。證人詹文中證稱：八十七年六月二十一日徐漢欽有拿五張本票給他（指乙○○），並且徐漢欽有跟徐的爸爸講話，然證人朱芳志卻證稱：徐漢欽有交付一張本票給蔡，說要換票，當天乙○○看到票只有蓋章沒有簽名，有要徐漢欽打電話給他爸爸。二人關於八十七年六月二十一日徐漢欽交付乙○○之本票張數，一稱五張，一稱一張，顯然不同。再據證人 陳金車 證稱：八十七年六月十日，徐漢欽拿本票給乙○○，說是他爸爸交待要給乙○○的，乙○○質疑沒有發票日、到期日，只有徐漢欽的簽名、手印及甲○○的印章，乙○○要求徐漢欽打電話給甲○○確認，徐漢欽打通後再把電話給乙○○，甲○○說蓋章跟簽名一樣云云。則如證人陳金車所言，乙○○既已與原告確認印文之真正，而本票上之發票日、到期日由徐漢欽填載即可，實已不須再將票交還徐漢欽，並與原告約定八十七年六月二十一日再補交此張本票，是被告乙○○於另案鈞院南投簡易庭八十八年投簡字第三七二號案件辯稱伊八十七年六月十日當日與原告約定好八十七年六月二十一日補交此張本票云云，自與常情不符。
（八）苟如證人陳金車所稱系爭一一○萬元之本票既已在八十七年六月十日確認過，則八十七年六月二十一日已無再就此張本票再次確認之必要，而被告乙○○亦一再強調八十七年六月二十一日係確認另四張本票，則證人朱芳志竟證稱：八十七年六月二十一日當日，徐漢欽有交付一張本票給乙○○，說要換票意指系爭一一○萬元本票，當天乙○○看到票只有蓋章沒有簽名，有要徐漢欽打電話給他爸爸云云，又再次確認系爭一一○萬元本票之印文，實與常理相違。實則，由徐漢欽於八十八年底，原告提起民、刑事訴訟後，其曾打電話回家要求原告將其（徐漢欽）將來可得繼承之財產先由兄弟承購，並擬以該筆款項六十萬元與被告解決債務之電話錄音中，徐漢欽稱：沒關係，告就告啦！（指原告對徐漢欽提出偽造有價證券之告訴），我進去關啦，沒關係啦」，（我跑路去了，我把孩子丟了不管啦，沒關係啦！」（以此威脅原告），「你提出刑事訴訟， 蔡董 （指乙○○），也提出刑事訴訟，這樣要被判刑六年」，「好啦！好啦！我都不要（財產），你就提出刑事訴訟提出就好了，沒有關係，我準備去被關」，「你沒想說，你告我刑事訴訟要三年多，蔡董再告我，加起來要六年多」，已經告我刑事，我就準備被關了，再講也沒用了」，徐漢欽已坦承其偽造本票將被關之事實，益見原告絕無所謂與被告確認本票上印文真正之情事，否則徐漢欽於電話中豈有未曾提及，並一再強調將被關之理，是被告所言及其所舉證人之證言，均顯不實在甚明。
（九）被告乙○○固舉證人詹文中及 朱芳智 證稱八十七年六月二十一日下午在彰化縣花壇鄉麥當勞內有看到徐漢欽打電話予原告，並交由被告與原告在電話中確認本票為原告蓋章云云，惟查：上開證人顯係偽證，蓋：八十七年六月二十一日，正好是星期日，原告受僱於 黃貴榮 至南投縣鹿谷鄉永隆村之山上除草、採竹筍，至當日晚上將近九點始回到家，而當地並無電話或行動電話等通訊設備，足見證人詹文中、朱芳智竟稱當日下午其等有看到被告乙○○與原告甲○○在行動電話中確認本票之真正云云，顯與事實不符，自係偽證。次按，證人詹文中、朱芳智既未親眼目睹與被告乙○○在行動電話中對話之人為原告甲○○本人，則其等所證被告與原告在行動電話中確認本票之真正云云，自無任何證據之證明力可言。況其等證稱有聽到被告與原告在行動電話中對話之內容，原告稱有蓋章就可以了，不需要簽名云云，惟查：此更屬天方夜譚，匪夷所思，蓋證人豈有可能聽到他人於行動電話中對話之內容！由此益見，證人之證詞確係虛偽。
（十）至於原告至八十九年四月十七日始聲請傳喚證人黃貴榮，此係因被告依法本應就本票之真正負舉證之責，在被告未舉證之前，原告並無反證之義務，是直至被告舉出證人詹文中、朱芳智為不實證言後，原告認有傳喚證人黃貴榮加以反駁之必要，始聲請傳喚，此乃證據方法提出時機之選擇，並無不合；況原告為人敦厚客氣，不願麻煩他人，故直至被告所舉證人為不實證言後，不得已，原告始拜託證人黃貴榮出面證述原告當日之行程，是被告謂原告先前幾次開庭皆未提到證人，訴訟中始忽然提出此一證人黃貴榮云云，自與事實不符。再者，證人係依法院之命，於訴訟程序，陳述自己觀察事實結果之第三人，故證人就其證言不負舉證責任，最高法院七十四年台上字第二一八○號著有判決可資參照。本件證人黃貴榮原不須就其證言負舉證之責然今其既已提出其妻所有南投縣○○鄉○○村○○○段○號之土地所有權狀，並陳明該土地上種有麻竹筍、綠竹筍及烏心石等樹，參以證人係台灣省政府原住民事務委員會行政室主任，且又具結負責，益見其證詞應堪採信。至於被告抗辯上開土地係種檳榔及孟宗竹，並非證人所稱之農作物及樹云云，應係被告誤會。另證人除上開土地外，旁邊並有購買耕作權利之國有林班地一筆，該筆則係八十五年之前即已購買，故證人黃貴榮謂土地係八十五年之前買的云云，亦與事實相符。
（十一）參以原告在八十七年六月三十日以前仍在行政院原住民委員會中部辦公室擔任臨時工友工作，負責辦公室外環境清潔工作，並無固定座位及聯絡電話，而原告又無行動電話，故徐漢欽絕不可能於八十七年六月十日下午三點多上班時間，打電話與原告聯絡，並由被告與原告在電話中確認本票印文，足見被告所述情節皆屬虛構，要不足採信。原告自五十六年六月一日起至七十九年六月三十日止受僱為台灣省政府民政廳工友；自七十九年七月一日起移撥至台灣省山胞行政局繼續擔任工友職務；於八十一年十二月二十九日因年滿六十歲，依事務管理規則命令退職，惟因台灣省山胞行政局業務需要，陸續簽准延長原告服務期間，自八十一年十二月二十九日起至八十六年十二月二十八日止，每次延長服務一年，自八十七年一月二日起至同年六月三十日止，則為台灣省政府原住民事務委員會僱用為臨時工，是原告訴訟代理人於聲請調查證據狀所指原告八十七年六月三十日退休，係指原告擔任工友至八十七年六月三十日為止而言，蓋工友並無退休之制度，所稱退休一語，係一般通俗之用語，況此並經證人黃貴榮即台灣省政府原住民事務委員會行政室主任於鈞院陳明原告係擔任該會臨時工友至八十七年六月三日為止，八十七年七月一日起沒有上班在案，是被告竟謂原告稱八十七年六月三十日退休與證人黃貴榮稱原告八十七年七月一日退休，差距一日云云，實屬吹毛求疵。
三、證據：提出：鈞院八十八年票字第三九九號民事裁定影本乙份、鈞院囑託查封登記函影本一份、民事執行處通知影本一份、最高法院六十五年七月六日民庭庭推總會決議影本一則、被告於另案提出之民事補充理由狀一份、鈞院八十八年票字第三九九號民事裁定影本一份、民事抗告狀影本一份、民事起訴狀影本一份、鈞院八十八年票字第一○六六號民事裁定影本一份、民事起訴狀影本一份、錄音帶一捲、譯本一份。被告於鈞院南投簡易庭八十八年投簡字第三七二號案件八十九年一月十八日提出之補充理由狀（一）一份行政院原住民委員會中部辦公室函影本一份、函影本七份等件為證；並請求傳訊證人黃貴榮。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）本案債權業經鈞院八十八年票字第三九九號本票裁定事件，又於八十八年四月十四日所為之第一審裁定及八十八年度抗字第八四六號裁定，於八十八年六月二十四日判決確定。按民事訴訟法第四百條規定，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴。
（二）本件原告收受鈞院八十八年票字第三九九號本票裁定，內載發票人如主張本票係偽造、變造者，應於接到本裁定後二十日之不變期間內，對執票人向鈞院另行提起確認之訴。如對本裁定抗告，應於裁定送達十日內向鈞院提出抗告狀。
而原告逾期提起，依民事訴訟法第四百條規定本件應已確定，原告爰引強制執行法第十四條第二項之規定，提起本訴，顯然有誤。
（三）原告於八十八年八月底、九月初親自打電話給被告（電話號碼：00－0000000），親口聲明清償一百一十萬元，證明原告與被告相識，原告再於八十八年十月二十一日晚上又電話連繫，是原告主動連絡被告強調八十七年六月十日第一次借款一百一十萬元。
（四）原告與徐漢欽為共同發票人，按票據法第一百二十一條之規定，本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。被告與原告對談中原告表示本票蓋章一定負責任，則向被告表明誠懇，且蓋章視為簽名。
（五）按非訟事件法第一百零一條第一項規定，原告於收受鈞院八十八年票字第三九九號民事裁定後，若無主張抗告或確認之訴逾期時效消滅，該案件即判決確定，原告主張強制執行法第十四條第二項之規定，提起本訴顯無理由。
（六）按民法第三條第二項之規定：如有印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，按兩造於八十七年六月十日，同年同月二十一日公行動電話對話中意思表示達成一致，而發生私法上的權利義務關係。原告在對話中主張蓋章視同簽名之表示，俟後否認印文為假，原告應負舉證責任。
（七）按「稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據」。反面之，支票上之印章雖與留存銀行之印鑑不符，發票人仍應照支票所載，文義擔保支票之支付（最高法院六十一年台上字第一二三六號判決參照）。以及發票人對支票上所蓋印文之真正如不爭執，不得以自己未在支票上蓋章為由，而不負舉證證明之。亦即是此種情形，持票人並毋庸舉證說明，說支票上之印章係由發票人或代理人所蓋（基隆地方法院六十一年五月份座談會參照）。苟本人若將支票及印章置於他人手中，如該他人竟以本人名義簽發支票，本人仍應依民法代理之規定負發票人之責。（最高法院五十四年台上字第一八四二號判決參照）。又按發票人，經在本票上簽名，或蓋章代簽名，應於到期時或見票即時無條件付款，此觀票據法第五條、第六條及第一百二十條第一項第四款之規定臻明。本件系爭支票之印章，係上訴人交與案外人 劉發引 蓋用，雖經刑事訴訟法院判處劉發引偽造有價證券罪名，並將偽造之本票宣告沒收，但被上訴人取得該本票既無惡意或重大過失，上訴人即難免除票據上之責任。而原告與其子徐漢欽之間關係密切外，原告為隱瞞事實而提出被告及徐漢欽偽造有價證券之告訴。
（八）借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，自應推定本人授權行為。（最高法院三十七年第八八一六號判例參照）。復按本人之印章與支票，常交與第三人保管，則該第三人擅自以本人名義在支票上填寫並簽章，自是使他人信其曾受本人之授權，本人應依民法第一百六十條負授權之責（最高法院四十四年台上字第一四二八號判例參照）。再按縱使該他人經本人授權而盜蓋本人之印章，且經法院判決認定為偽造有價證券，除持票人取得該票據係惡意或重大過失外，本人仍須票據上之責任（最高法院五十二年台上字第二三一八號判決參照）。原告於八十七年六月十日將一百一十萬元之本票一紙交付其子徐漢欽轉交被告，而被告指「發票日及到期日」未填寫而退回原告，又於同年六月二十一日，補齊亦由原告交付徐漢欽轉交被告，是原告本人有表見之事實，足使被告相信徐漢欽有代理，且由原告與被告在對話中達成意思表示一致。
（九）原告陳述係台灣省原住民事務委員會工友，於八十七年六月三十日退休，而證人黃貴榮卻證述原告係於八十七年七月一日退休，二者所述不相符合。再原告係於000年00月000日出生，依據勞動基準法第五十四條規定，應於八十一年十二月三十一日退休，原告卻陳述於八十七年六月三十日退休與勞保局所載之退休「日期」不符，而證人黃貴榮對於其坐落土地係山坡地亦或農場，均無法詳細描述，而該土地係證人黃貴榮於八十六年七月間移轉登記，證人黃貴榮卻稱在八十五年間買的，是足見證人黃貴榮證述原告於八十七年六月二十一日與原告至其所有農地除草，並無對外通話之詞，不足採信。
三、證據：提出行政院原住民委員會函影本一紙土地登記簿謄本一紙、戶籍謄本一紙等件為證，並請求訊問證人陳金車、詹文中及朱芳志。
丙、本院依職權調取本院八十八年票字第三九九號卷、八十八年執字第三三九五號卷。
理由
一、按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文；復按非訟事件法所為之裁定，並無確定私法上權利義務之效力，本票執票人於聲請裁定淮予強制執行，該裁定並無實質確定力。經查，本件係被告以原告簽發本票，並聲請本院裁定強制執行，經本院以八十八年票字第三九九號裁定淮許後，原告以其非發票人，而提起確認本票債權不存在及債務人異議之訴，依上所述，並無一事不再理之事由，本件被告以原告違反一事不再理，而提起本件訴訟，為不可採。
二、另按非訟事件法第一百零一條第一項雖規定：「發票人主張本票係偽造、變造者，應於接到前條裁定（准許本票強制執行裁定）後二十日之不變期間內，對執票人向為裁定法院提起確認之訴。」但逾二十日起訴者，僅無同法條第二項執行法院應停止強制執行規定之適用，非謂不得起訴，是該二十日並非不變期間。且准許本票強制執行之裁定，性質上屬非訟事件，初無確定實體上權利義務關係之效力，依民國八十五年十月九日修正公布之強制執行法第十八條第二項規定，於其抗告程序中，法院尚得因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，裁定停止執行；則本票經法院裁定准許強制執行後，債務人如基於本票係偽造、變造之原因，提起確認本票債權不存在訴訟者，依舉輕明重之法理，自應許其提供擔保，停止強制執行，以避免債務人發生不能回復之損害（最高法院八十七年度台抗字第一六四號判決參照）。本件被告抗辯原告提起本件確認本票債權不存在已逾非訟事件法第一百零一條第一項之二十日之期間云云，然依上述，非訟事件法第一百零一條第一項所規定之二十日，並非民事訟訴法上所定之不變期間，原告雖逾上開期間，惟仍可提起本件訴訟，並無不合法之情形，被告所辯，並不可採。
三、原告主張其並未開立票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票予不相識之被告。詎被告竟主張持有原告所簽發之上開本票，向本院聲請裁定強制執行，並經本院公八十八年票字第三九九號裁定本票准予強制執行後，並以上開本票裁定為執行名義聲請鈞院八十八年民執義字第三三九五號強制執行拍賣原告之財產中，為此爰依強制執行法第十四條第二項規定於鈞院八十八年民執義字第三三九五號強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴，並確認右開本票上關於原告之簽名或蓋章係屬偽造且被告對原告之票據權利不存在。被告則以票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票，原告與徐漢欽均為共同發票人，雖該紙本票上僅有原告「甲○○」之印文，然兩造曾於八十七年六月十日，同年同月二十一日以行動電話確認該印文為原告所蓋，再原告於八十八年八月底、九月初亦親自打電話給被告，親口聲明欲清償一百一十萬元，證明原告確實有簽發上開本票，另原告再於八十八年十月二十一日晚上又電話連繫強調八十七年六月十日第一次借款一百一十萬元，並表示本票蓋章一定負責任等語置辯。
四、原告主張被告持票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票，向本院聲請裁定強制執行，並經本院八十八年票字第三九九號裁定本票准予強制執行後，並以上開本票裁定為執行名義聲請鈞院八十八年民執義字第三三九五號強制執行拍賣原告之財產中等之事實，業據原告提出本院八十八年票字第三九九號民事裁定、本院囑託查封登記函、民事執行處通知等件為證，並經調取本院八十八年票字第三九九號卷、八十八年執字第三三九五號卷，查核屬實，此部分事實，應先堪以認定。而本件應審酌者，則系爭本票是否為原告所簽發？五、按本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責（參照最高法院五十年台上字第一六五九號判例），故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第一百零一條第一項規定，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實先負舉證責任（最高法院六十五年七月六日民庭庭推總會決議參照）。再民法第三條第二項固規定，如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。然亦須此蓋章為本人所蓋或委任、授權他人所蓋，始會發生蓋章與簽名同等效力。經查，系爭票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票上，僅有原告甲○○之印文，並無甲○○之簽名，此有該本票影本附於本院八十八票字第三九九號卷可稽，而原告否認該印文為其所蓋，則依上開說明，該本票是否為本票上所載之共同發票人即原告甲○○所作成，自應由被告舉證證明之。
五、被告以票據號碼○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額一百一十萬元之本票，原告與徐漢欽均為共同發票人，雖該紙本票上僅有原告「甲○○」之印文，然兩造曾於八十七年六月十日，同年同月二十一日以行動電話確認該印文為原告所蓋，再原告於八十八年八月底、九月初亦親自打電話給被告，親口聲明欲清償一百一十萬元，證明原告確實有簽發上開本票，另原告再於八十八年十月二十一日晚上又電話連繫強調八十七年六月十日第一次借款一百一十萬元，並表示本票蓋章一定負責任等語陳明該印文確實為原告所蓋，並舉證人詹文中、朱芳志、陳金車等人為證。經查，本件之共同發票人徐漢欽經多次通知，均未到庭，而證人詹文中證述：八十七年六月二十一日徐漢欽有拿五張本票給被告乙○○，並且徐漢欽有跟他爸爸講話，並再把電話給乙○○，我有聽到徐漢欽的爸爸說：本票蓋印章就可以了，而我們是當天約的，有被告乙○○、徐漢欽、朱芳志及我四個人，我坐被告乙○○的旁邊，徐漢欽的斜對面，到達的先後我不記得了，我是自己開車去的，大約晚上七八點走，何時到我不記得了，怎麼付款我不清楚，電話的形式我也不清楚，與被告是朋友介紹認識的，被告在花壇農會上班，我們是一起離開的等語，而證人朱芳志則證述：我們常常聚會，當天約好去麥當勞，那天有詹文中、乙○○、我、徐漢欽，我跟徐漢欽最晚到，徐漢欽坐我的隔壁，對面詹文中，斜對面是被告乙○○，而徐漢欽有交付一張本票給被告乙○○，說要換票，當天被告乙○○看到票只有蓋章沒有簽名，有要徐漢欽打電話給他爸爸，被告乙○○有跟徐漢欽的父親講電話，且有聽到被告跟他爸爸講蓋章的事情，從乙○○的口中有聽到說蓋章就可以了，不一定要簽名，他們是用一支中型的大哥大聯絡，離開的時間已經是晚上了，但是時間我並不清楚，但以我而言整個過程大約是一個鐘頭，我們是一起離開，各自回家等語。而證人陳金車則證述：那天（八十七年六月十日）三點多徐漢欽有到我家，打電話給他爸爸，我有聽到他們討論一一○萬本票給被告乙○○的事，然後徐漢欽再打電話給被告乙○○，被告乙○○隨後到達，徐漢欽拿本票給被告乙○○，說是他爸爸交代要給被告乙○○的，被告乙○○質疑沒有發票日、到期日，只有徐漢欽的簽名、手印及甲○○的印章，被告乙○○要求徐漢欽打電話給甲○○確認，徐漢欽打通後再把電話給被告乙○○，甲○○說蓋章跟簽名一樣，我並不清楚電話是打至家中或公司，我僅跟徐漢欽認識，但並不知道徐漢欽的行動電話號碼，我記著他們本來有債權債務關係等語。
是本件原應由系爭本票上之共同發票人徐漢欽出庭陳明，即可證明本件系爭本票是如何作成，然經本院多次通知，徐漢欽均未出庭，則本件本票之如何作成已無法由徐漢欽證明，而由證人 詹文忠 、朱芳志之證述中，雖可證明於八十七年六月二十一日，被告乙○○、徐漢欽、朱芳志及詹文中等人確有至彰化縣花壇鄉麥當勞速食餐廳碰面，並洽談有關系爭本票之事，及徐漢欽確實有打電話給第三人後，將電話交與被告與該第三人談話，然二證人均以聽到被告與原告在電話確認只要蓋章即可，而依一般經驗法則，第三人對於另二人之電話通話，若非靠近電話聽筒實無法聽到電話另一端之人談話內容，且二位證人均不認識原告，又何以能確定與被告對話為原告，是證人詹文中、朱芳志並未親自看到原告於系爭本票人上蓋章或確認該本票確實是原告所蓋，其等所為之陳述，不足以認定，上開本票上之印文，確為原告所蓋。另一證人陳金車雖能證明八十七年六月十日被告及徐漢欽有至伊住處，然亦如上所述，證人陳金車亦係陳述從原告與被告通話中，聽到原告確認該印文為其所蓋，並非其親自看到，而證人陳金車又不認識原告，則證人陳金車之證述，亦不足以證明，本件系爭本票上之印文為原告所蓋。至被告抗辯原告於八十八年八月底、九月初亦親自打電話給被告，親口聲明欲清償一百一十萬元，證明原告確實有簽發上開本票，另原告再於八十八年十月二十一日晚上又電話連繫強調八十七年六月十日第一次借款一百一十萬元，並表示本票蓋章一定負責任等語之事實，亦無法提出任何證據，以實其說，是被告上揭上辯，為本院所不採。
六、被告復以本票係由原告交付徐漢欽轉交被告，是原告本人有表見之事實，足使被告相信徐漢欽有代理云云，惟按由自己行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基於此表見之事實，主張本人應負授權人之責任。（最高法院台上字第二一三○號判例參照）。經查，被告主張本票係由原告甲○○交與徐漢欽，再交與被告，惟此部分事實，被告並無法證明，再原告與徐漢欽雖為父子關係，然被告並無法證明原告有將印章交付徐漢欽或之前曾有授權徐漢欽處理其有關票據上之事務，或徐漢欽有出示予被告原告授權徐漢欽處理本件借款事宜之文件，而使被告相信徐漢欽就本件借款有代理原告之情形，而系爭本票上所蓋之「甲○○」印文，被告並無法證明係原告之印鑑章，而依目前印章之刻印非常方便之情形，苟以子女持有蓋上父母之印文之票據、文件而交付或提示他人，均須由父母負表見代理之授權人責任，未免過苛，本件被告徒以徐漢欽持有蓋有其父親即原告之印文之系爭本票交付被告之事實，即主張原告就系爭本票應負表見代理之授權人責任，自不可採。
七、再原告雖主張徐漢欽於八十八年底，原告提起民、刑事訴訟後，其曾打電話回家徐漢欽已坦承其偽造本票將被關之事實云云，並提出錄音帶及譯文為證，然依直接審理原則，徐漢欽並未到庭陳述，則本院無法核對該錄音內容是否為徐漢欽之聲音，是該項證據本院不予審酌，另原告再提出證人黃貴榮證明原告於八十七年六月二十一日與原告前去南投縣○○鄉○○村○○○段○號之土地除草，當天原告並無與任何人通電話云云，然依人之記憶，若非當天有特別之情事，或刻意為記得當天之事，則很難記得兩年前之某日之事實，原告所舉證人雖陳述八十七年六月二十一日當天與原告在一起，惟此乃二年前之事，依上說明，本院認證人黃貴榮所為之證述，本院不予採信，而雖原告並無法由徐漢欽處證明系爭本票上發票人之「甲○○」確非原告所蓋，及證明八十七年六月二十一日當天原告並無與被告通話，然依前所述，本件系爭本票上之印文之真正，須由被告證明之，而被告於本院審理中，均無法證明該本票上之發票人「甲○○」之印文確由原告所蓋，或授權徐漢欽所蓋或承認徐漢欽所蓋後對原告之效力。
八、綜上所述，原告請求確認被告所持有票號○四一八○七，發票日八十七年九月一日，到期日八十七年九月二十三日，票面金額（下同）新台幣一百一十萬元之本票對原告之票據權利不存在，及請求本件本院八十八年度執字第三三九五號給付票款之強制執行事件就原告所有之不動產所為之強制執行程序，應予撤銷，應予淮許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年七月二十日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官黃益茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年七月二十一日~B書記官