裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第341號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院台中分院刑事判決八十八年度上更㈠字第三四一號
上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服台灣台中地方法院八十七年度訴字第二五九五號中華民國八十八年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二一四四三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之安非他命四包（驗餘淨重一三‧三五三九克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋二包、電子磅秤一台、無殺傷力之袖珍型轉輪手槍一支（即土造掌心雷手槍一支，槍枝管制編號為0000000000）均沒收，所得價金新台幣一萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前曾於民國（以下同）八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經法院判處有期徒刑八月，緩刑三年，於八十七年四月六日判決確定，尚於緩刑中，仍不知悔改，竟於八十七年九月間起，即基於意圖營取不法利益之概括犯意，先向綽號「阿美」或「阿生」之年籍不詳之男子，以每包（含袋毛重約三‧七公克）新台幣（下同）四千元之價格購入第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱「安非他命」）後，先於八十七年九月十日下午三時許，在其台中市○○街○○○號四樓之五之租處，見庚○○（即綽號「太子」之人）持有之無殺傷力袖珍型轉輪手槍一支（即土造掌心雷手槍，槍枝管制編號0000000000），以該槍為代價，販出毛重約一公克之安非他命一包與庚○○，並藉此營取不法之利益；又於同年月十五日，在上址，以一小包（重約三‧七公克）五千元之代價，出售予丙○○，供少年丙○○施用，而藉此營取一千元之差價利潤；再於同年十月二日下午四時許，亦在其上址租處，以每一小包（重三‧七公克）五千元之代價，再次出售安非他命一小包予丙○○，而營取一千元之差價利潤，惟於戊○○正在分裝安非他命時，適遇警在外叫門，戊○○前往應門而為警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命四包（每包均三‧七公克，送驗後顆粒淨重一三‧四二三六克，取樣○‧○六九七克，餘一三‧三五三九克）及其所有供販賣安非他命所用之分裝袋二包、電子磅秤一台，以及其販賣安非他命所得之上開袖珍型轉輪手槍一支，而發現上情。
二、案經台中市警察局第一分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例之部分，雖未經上訴最高法院，惟亦為最高法院一併發回更審，本院仍予以審理之理由：
法院之審判，應以起訴書之犯罪事實為範圍，其法條之記載，並非起訴效力發生之絕對必要條件。依起訴書犯罪事實內之記載，上訴人以一公克安非他命向綽號「太子」者換取土造掌心雷手槍一支之犯罪事實，顯在起訴範圍內，祇是其證據並所犯法條欄認上訴人此部分行為僅係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪名。檢察官起訴書就此事實漏未論述之毒品危害防制條例第四條第二項罪名，與其證據及所犯法條欄記載之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪名，是否具有牽連犯之裁判上一罪關係，如認屬裁判上一罪之單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經法院審理結果，如認一部分罪名已經證明，他部分罪名不能證明，則應就有罪部分於判決主文內予以諭知，而無罪部分，僅於判決理由內加以說明後，敘明毋庸於主文內另為無罪之諭知即可，如此始符合彈劾主義一訴一判之原理。本件第一審判決就上開事實，認上訴人販賣第二級毒品之犯罪，已經證明，而與其他二次販賣第二級毒品之行為，構成連續犯，乃於主文內諭知連續販賣第二級毒品罪刑，又認關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項部分，犯罪不能證明，而於主文內再為無罪之諭知，有所違誤。本院前審判決未予糾正，仍予維持，有所不合，則違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，雖未經上訴，惟此部分因與已經上訴之發回部分有裁判上一罪關係，而經最高法院一併發回更審，此部分自係尚未確定，本院自應加以審理，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告（以下稱被告）戊○○對於其持有安非他命四包、分裝袋二包、電子磅秤一台，且均係其所有，而伊係於八十七年五月至六月間開始施用第二級毒品安非他命，至同年十月二日被查獲為止，安非他命之來源係向綽號「阿美」或「阿生」之年籍不詳之男子所購買，上開袖珍型轉輪手槍一支係綽號「太子」之庚○○所交付，置於伊住處等情，並不諱言，惟否認有何意圖營取不法之利
益，而販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：查獲之安非他命四包係伊準備要施用之物、分裝袋二包係為方便工作時帶著安非他命去吸用的，而電子磅秤一台係綽號「阿美」所有，伊向「阿美」借的，至於轉輪手槍則是庚○○放在伊住處的，而伊於警訊中所為自白，則係與警方談不要移送伊之女朋友為交換條件，才自白的，自白內容並不實在，伊實際上並無販賣安非他命犯行云云。
二、經查：㈠被告戊○○右開犯行，已據被告於警訊初供時稱：伊於八十七年九月初開始販賣
安非他命，伊均以為警查獲之分裝袋及電子磅秤分裝後再販賣，伊曾賣給丙○○兩次，第一次係於八十七年九月十五日，第二次於八十七年十二月二日下午四時許，兩次均係丙○○到台中市○○街○○○號四樓之五號居所內，二次均賣一包，毛重三‧七公克，賣五千元，進貨為四千元，每包則賺一千元，二次共賺二千元，另扣案之土製掌心雷手槍係一名綽號「太子」之人，於八十七年九月十日下午三時許，拿到台中市○○街○○○號四樓之五，和伊換一包毛重約一公克之安非他命，之後即放在抽屜內不曾使用過等語，核與證人丙○○於警訊之初所供稱：伊安非他命之來源均係向被告戊○○所購買，每包毛重三‧七公克（約一錢），代價係五千元一包，伊第一次向戊○○購買之時間係於八十七年九月十五日下午六時許，在台中市○○街○○○號四樓之五購買一包，重約一錢，三‧七公克，第二次購賣之時間是八十七年十月二日下午四時許，買完後，戊○○還分裝，之後就被查獲等語相符，有戊○○、丙○○之警訊筆錄在卷可稽（見偵查卷第六〡一一頁）。
㈡此外，復有扣案之毒品安非他命四包、分裝袋二包、電子磅秤一台、無殺傷力轉
輪手槍一支為證。至於扣案之毒品安非他命四包，送驗後顆粒淨重一三‧四二三六克，取樣○‧○六九七克，餘一三‧三五三九克，顆粒中含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事鑑定通知書八十七年十月二十九日（八七）綱得字第一四四六一號函在卷足資佐證（見偵查卷第五二頁）。
㈢證人庚○○雖否認以右揭無殺傷力轉輪手槍一支為代價，向戊○○購買安非他命
，供稱「槍是寄放在他那裡的」（見本院卷第九二頁）；惟查，戊○○於原審訊問時，供稱「（問：為何有掌心雷手槍？）是一綽號『太子』男子在八十七年九月中旬晚上七點多放在我家（台中市○○街○○號四樓之五），他當時告訴我他是在模型店裡買的玩具手槍，一支三千元。」「（問：為何他拿來給你？）他拿來給我炫耀，忘記拿走，大約當天他晚上八點左右離開，他忘記把槍帶走。」（見原審卷第一二頁）二人就戊○○之所以持有，所供不符；且縱如戊○○於原審所供「庚○○忘記帶走」，則理應於發現後隨即前往取回，如何會放在戊○○住處到同年十月二日下午為警查獲？此在在證明戊○○於警訊中所供取得槍枝之原因始為真正。
㈣被告戊○○及證人丙○○雖均指稱警訊中之自白係因受到強暴、脅迫云云，戊○
○供稱「（問：警員有無打你？）剛查到時有，有打我肚子一次，之後到分駐所就恐嚇要配合他們。」丙○○供稱「（問：警員有打你們嗎？）有。」「（問：情形如何？）因為寫的情形沒有事實，我不願意簽名，結果警員就用手掌拍打我的頭，打幾下我不清楚，而錄音部分是他們寫好了，他（警員）指著，按照他指的念。」（見本院卷第五三頁），經查：
①本院向台中市警察局第一分局函索右揭戊○○、丙○○警訊錄音帶之結果，該
分局函覆本院「本分局大誠分駐所查獲戊○○、丙○○二人涉嫌槍砲、毒品防制條例案，於偵訊時均全程錄音，調查完畢全案移送台中地檢署偵辦後，承辦員警於整理相關證物時，始發現錄音機故障，導致錄音帶無聲音，未錄下偵訊過程（附員警報告一份）。」此有該函一份在卷可證（見本院卷第七一頁）②證人即丙○○之父親丁○○於本院訊問時，供稱「（問：八十七年十月三日，
你小孩被警帶到分駐所，你有無去分駐所？）有，我去時，分駐所叫我簽名，只停留二、三分鐘，即離開，其他情形，我沒有在場，也無看到，當時連小孩我也不看他。」（見本院卷第五三頁）③證人即戊○○之女朋友己○○，於本院訊問時，供稱「（問：當時情形如何？
）警察有在戊○○住處打戊○○，當時我也有在場。」「（問：妳有看到警員在製作筆錄？）有，我坐在戊○○對面，在分駐所時有打丙○○，但沒有打戊○○。」（見本院卷第五四頁）④證人即丙○○之女朋友 陳心儀 ，於本院訊問時，供稱「（問：製作筆錄時，你
有無在場？）有。」「（問：警員如何打他？）用手心拍打丙○○胸部，肩膀及頭部。」「（問：妳有無看到戊○○被打？）有，他一開始即被打。」「（問：錄音時有無在場？）有，警察叫唸筆錄，他不要，之後警察唸一句，他跟著唸一句。」（見本院卷第五四頁）互核戊○○、丙○○、己○○、陳心儀之供詞，大致相符，堪認戊○○於被查獲時曾被警察打肚子，惟到分駐所製作筆錄時，即未被毆打，至於丙○○則於製作筆錄時被警察以手心拍打頭部。從而，雖有動粗之情形，惟核情尚不致於使戊○○、丙○○完全不能承受，致必須供述出不實重大犯罪，接受最輕刑罰五年以上有期徒刑之程度。
㈤再參諸被告戊○○尚於偵查中供稱「（問：扣案有電子秤、分裝毒品用之塑膠袋
等物，如何解釋？）我替一不詳姓名中年人分裝的，對方說若有人要買，會叫我運送過去。」（見偵查卷第二二頁），且於本院審理中供稱「（問：有何辯解？）就算我有要把東西賣出去，也沒有賣出去。」「（問：你是否有想要販賣，才買進來安非他命？）有，是買進來要賣的，但還沒有賣出去。」（見本院卷第一一二頁）尤足認戊○○於警訊中所供述之販賣安非他命情節可信。
㈥綜上所述，被告戊○○所辯無非為卸責之詞，不足採信，其右揭犯行均堪認定。
三、㈠安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，另非法販賣安非他命，均以行為人主觀上認識其為屬於安非他命，並有營取不法之利益之犯意，客觀上復有販入、賣出，或二者兼而有之之表徵（行為），為其構成要件；所稱之不法利益云者，並不侷限於有形之金錢或其他財物之一端，即其他滿足行為人之一切無形利得亦包括在內（參考最高院八十四年台上字第三八七六號判決），故被告雖係以安非他命換取庚○○持有之機械性能雖良好，惟尚無法擊發之袖珍型轉輪手槍一支，該手槍雖不具殺傷力，然客觀上仍具有相當價值之金錢以外之財物，故與安非他命仍具對價性質，被告持之與之交易，仍屬販賣，故核被告戊○○於事實欄三次交易，均係構成毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命之罪。㈡其因販賣安非他命而持有安非他命之低度行為，均應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告戊○○所涉上開三次販賣安非他命犯行，其犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依連續犯之規定論以一罪。㈣原判決對於被告論罪科刑，固非無見，惟誤於主文內，就關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項部分，再為無罪之諭知，有所違誤，業如右述。雖被告上訴否認犯罪，並無可採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。㈤爰審酌被告戊○○有右揭前科，此有台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，販出之安非他命尚非大量等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥扣案之毒品安非他命四包，驗餘淨重一三‧三五三九克，顆粒中含有甲基安非他命成份，屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，又扣案之分裝袋二包、電子磅秤一台，依被告戊○○於原審時所供係被告戊○○所有，且於警訊中自稱係供其販賣毒品所用之物，至於扣案袖珍型轉輪手槍一支係被告販賣毒品所得之財物，亦據被告於警訊中供明在卷，應依同法第十九條第一項前段宣告沒收；被告於事實欄所載二次販賣毒品安非他命予丙○○所得均為新台幣五千元，合計為一萬元，亦係犯罪得之財物，因未扣案，爰依同條例第十九條第一項項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、不另為諭知無罪之部分：
一、本件公訴人公訴意旨又以：被告戊○○明知綽號「太子」之男子所持有之土造掌心雷手槍為具有殺傷力之槍枝，而與之換取毛重約一公克之安非他命一包，而持有土造掌心雷手槍一枝，因認被告另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有該條例第四條第一款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號判例足資參照。經查：
㈠訊之被告戊○○固坦承持有上開掌心雷手槍一支，然堅決否認有何違反槍砲彈藥
刀械管制條例第十一條第四項持有該條例第四條第一款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，並辯稱：扣案槍支並無殺傷力，且伊不知有殺傷力等語。
㈡扣案之掌心雷手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：其係由仿轉輪手槍
製造之金屬玩具手槍，將槍管及彈倉車通改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，故認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十月二十七日刑鑑字第八一三○九號鑑驗通知書一紙在卷足參，惟經被告選任辯護人認扣案之掌心雷玩具手槍，槍管甚為細微，應無適當之子彈可填充，茍有適當子彈，其火力亦不足以使人受傷，縱會受傷，亦僅皮肉傷而已，而請求原審改送其他單位鑑定，經原審將上開槍枝轉送法務部調查局鑑定覆驗，其結果為：送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000）為袖珍型轉輪手槍，槍枝全長１○○ｍｍ，口徑５‧５ｍｍ（‧２２吋），彈輪容量５發，槍身上沒有任何圖案標誌或文字，送驗槍枝機械性能良好，經以‧２２吋制式手槍子彈(邊緣發火）實施試射，惟無法擊發，究其原因，因撞針打擊的位置不對以及擊鎚力量不足，致該槍無法發射制式‧２２吋子彈。有法務部調查局（８８）陸（三）字第00000000鑑定通知書一份在卷足參。再經本院另將上開槍枝送中央警察大學鑑定，經該校鑑定結果認：該槍枝為仿點二二口徑邊緣底火轉輪槍製造之槍枝。經初步檢視，槍管口徑為零點二一九英吋，轉輪具五個彈室，可進行單動射擊。射擊時轉輪無法固定，可任意轉動使彈室對準或不對準槍管，可能於射擊時造成意外。採樣分析結果發現，槍管及轉輪之材質均為鋅鍍鎳，可承受發射火藥爆炸產生之壓力達相當之程度。經取下轉輪以四種國外原廠製造之點二二ＬＲ子彈（俗稱制式子彈）之彈殼進行裝填試驗，均能裝入轉輪。但因轉輪後端與槍膛後壁間之縫隙太小，僅英國ＥＬＬＥＹ牌子彈可裝填至槍體內。經擊發測試發現，撞針之撞擊點為彈殼底部中央，而非邊緣之底火部份；送鑑槍枝顯無法射擊邊緣底火制式子彈。並認槍枝之殺傷力需依發射彈頭之動能判定，送鑑樣品不含可供試射之子彈，無法就殺傷力部分進行試射鑑定。有中央警察大學八十八年七月十四日（八八）校科字第八八二七四七號函在卷可憑。是依上開法務部調查局及中央警察大學之鑑定結果，本件扣案掌心雷手槍雖機械性能良好，然其撞針打擊的位置不對，以及擊鎚力量不足，而無法擊發，應係屬實。又槍枝是否具有殺傷力固應以該槍所使用之子彈之動能判定，即以該子彈所擊發後之威力加以認定，故槍枝本身是否具有殺傷力，應以系爭槍枝是否具一般可發射子彈之槍枝所具備之機械性能為斷，依前開鑑定該槍枝之結構其撞針打擊的位置不對，以及擊鎚力量不足，自難認具有殺傷力，否則將槍枝之殺傷力之意義加以擴大，認只要子彈可以自該物加以擊發，而不問其是否具備與一般制式槍枝之性能，則金屬管狀之物，以外力打擊使用之子彈，均有可能將子彈擊發，如此大多數之金屬管狀物均可以在此定義下認係具殺傷力之槍枝，恐非的論。
㈢從而，本件送鑑定之槍枝尚難認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，被告所辯，洵堪憑採。
㈣此外，復查無任何積極證據足資證明被告有何上開犯行，揆諸前開判例及條文意
旨，應認公訴人所指被告戊○○此部分犯行，尚屬不能證明。公訴人此部分上訴意旨以：該把槍枝本非制式手槍，何以零點二二吋制式手槍子彈試射？其檢驗方式本屬不當，而應以符合零點二二吋槍管口徑之土造子彈試射，方符合該槍枝實際使用之實況，蓋制式子彈及槍枝之材質遠較土造搶枝、子彈之材質堅韌，以扣案土造掌心雷手槍來試射制式手槍子彈，其土造槍枝機械性能難免產生損傷，故該鑑定之結果撞針打擊之位置不對及擊鎚力量不足，是否因係以制式子彈施測所造成也屬可能，且此對扣案槍枝之傷害，將足以影響扣案槍枝之第三次送鑑定結果。何況該法務部調查局鑑驗鑑定不足採信，應送較有槍枝鑑驗施測經險之中央警察大學鑑驗，較為妥適等語，提起上訴。經本院送請中央警察大學對於上開槍枝鑑定結果，該校之意見已如前所述，亦認經擊發測試發現，撞針之撞擊點為彈殼底部中央，而非邊緣之底火部份，送鑑槍枝顯無法射擊點二二口徑邊緣底火制式子彈。又該校於該鑑定意見中，就本院所詢問之本件送鑑槍枝如曾以制式子彈試射，是否可能造成槍枝之損傷一節，函覆稱：不論子彈為「制式」或「土製」，若爆炸產生之膛壓超過彈室所能承受之程度即可能造成槍枝之損傷。送鑑槍枝彈室前端之破裂，無法就其外觀研判是否為射擊子彈所造成。是亦難認本件上開槍枝係因第一次送刑事警察局鑑定時，因以制式子彈施測，致該槍之擊鎚力量不足，是本件在證據上，自難認被告戊○○持有時該槍枝之擊鎚力量足以擊發子彈。是公訴人對於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分提起上訴，其意見亦不可採。惟原審就此部分，應不另為無罪之諭知，卻另於主文宣告無罪，有所違誤，業如右述，乃應由本院撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十二日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國八十九年三月二十四日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ