裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年勞上易字第3號民事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度勞上易字第三號
上訴人元煌企業有限公司法定代理人甲○○被上訴人丁○○訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十八日臺灣彰化地方法院九十年度勞訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾叁萬伍仟伍佰肆拾貳元及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實
一、本件被上訴人於原審起訴主張：其係民國（下同）000年0月00日出生，自六十八年八月二十八日到上訴人公司任職廠務、生產課員工，於八十三年二月十七日至八十四年二月十七日，曾因腳部受傷請假留職停薪一年，而上訴人於近年來為規避給付被上訴人退休金，屢以被上訴人工作成效不佳或時與同事發生口角，而欲終止與被上訴人之勞動契約，於九十年一月二十日，被上訴人因年終獎金僅領得新台幣（下同）二千元，與其他同事差距甚遠，遂前往與訴外人 林有興 （即上訴人公司經理）、 陳秀麥 （即上訴人公司組長）溝通，然於過程中發生爭執，距上訴人竟以被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第二款及工作規則第十條第一項第二款規定，於九十年二月二十一日公告自同年月二十二日終止與被上訴人之勞動契約，惟被上訴人實未有任何重大侮辱之行為，上訴人之終止勞動契約於法不合，且至九十年二月二十一日，被上訴人在上訴人公司工作逾十五年以上並年滿五十五歲，故已依勞動基準法第五十三條第一款規定自請退休。爰依勞動基準法第五十五條第一項第一款規定訴請上訴人給付八十二萬六千元。（原審判決上訴人應給付被上訴人五十六萬二千三百二十元，駁回被上訴人其餘請求，未據被上訴人聲明不服，該部分既告確定）。被上訴人於本院審理中聲明：駁回上訴。並陳稱：（一）否認報告書及公告之真正性，被上訴人雖在悔過書上簽名，但因不識字，並不知悉該內容。（二）且被上訴人亦未曾有重大侮辱之行為，此有原審證人證詞可證。（三）被上訴人既已具備勞動基準法第五十三條第一款規定自請退休之要件，並於九十年三月六日在彰化縣勞資關係協進會勞資協調會議（下稱彰化縣勞資協調會）向上訴人提出退休之申請，上訴人依法即應予照准，並依同法第五十五條第一項規定給付被上訴人退休金。（四）而依勞動基準法第七條規定雇主應置備勞工名卡，登記勞工之姓名、出生年月日、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其必要事項，並保存至勞工離職後五年，故上訴人應舉證證明被上訴人復職之時間。（五）又依勞動基準法第二十一條第一項規定工資不得低於基本工資一萬五千八百四十元，故應以此標準計算退休金之平均工資。
二、上訴人則以：（一）被上訴人於八十七年間既經上訴人記二大過二小過，八十八年九月十二日更因不服訴外人陳秀麥糾正，而對陳秀麥口出穢言、恐嚇殺人，惟上訴人均仍慮及情誼，未終止兩造之勞動契約，僅要求其書立悔過書。詎被上訴人仍不知悔改，又因不滿年終獎金金額過少，而分別於九十年一月二十日下午二時，當眾侮辱訴外人陳秀麥、林有興，並詢問陳秀麥：「在當什麼組長，主管對她不公，因她大便沒有加糖給他吃」等語。復於九十年一月三十日至九十年二月二日不定時當眾侮辱訴外人陳秀麥、林有興、 呂淑嬌 （即上訴人公司人事主管）、陳 林鳳梨 及林李 素珠 （即上訴人公司員工）。另於九十年二月二日上午十二時十分許，在上訴人公司餐廳，當眾侮辱呂淑嬌「污錢」等語。被上訴人之上開言語均屬難以聽聞並涉及個人名節，是其行為顯已對於其他共同工作之勞工達到重大侮辱之程度，構成工作規則第十條第一項第二款、勞動基準法第十二條第一項第二款之事由，上訴人於九十年二月二十一日公告終止兩造之勞動契約，並無不當，原審判決未斟酌前述被上訴人於八十七年及八十八年之行為，並認被上訴人之行為未達重大侮辱程度，顯屬不當。（二）又被上訴人迄今均未以口頭或書面向上訴人提出退休之申請，且上訴人亦不同意被上訴人退休，況被上訴人亦未達強制退休年齡，故被上訴人請求上訢人給付退休金，於法無據。（三）另被上訴人自八十三年二月十七日留職停薪，至八十五年二月十七日始復職，勞動基準法第七條所規定之勞工名卡，其應載事項並未規定須載何時停職、何時復職，是依舉證責任分配原劓，自應由被上訴人舉證證明復職之時間。（四）再勞動基準法第五十五條第二項規定前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月「平均工資」，而同法第二條已定明平均工資係指事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即以前六個月「實領」工資之平均數，是依薪資明細表所載扣除被上訴人請假缺席日，其平均工資僅一萬五千零三十八元，原審判決以被上訴人應領工資計算，亦有違誤等情置辯。故聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人係000年0月00日出生，自六十八年八月二十八日至上訴人公司任職廠務、生產課員工，迄九十年二月二十一日，上訴人公告於九十年二月二十二日開除被上訴人，嗣兩造於九十年三月六日經彰化縣勞資協調會協調不成立，而上訴人已依其事業之性質，訂立工作規則，並報請彰化縣政府核備之事實，業據兩造分別提出勞工保險退保申報表一份（見原審勞訴卷第五十二頁）、九十年二月二十一日公告一份（見原審勞調卷第八十九頁）、彰化縣勞資協調會會議紀錄一份（見原審勞訴卷第三十九頁）、工作規則一份（見本審卷證物袋）為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。是本件爭執之要點為：
（一）被上訴人有無對於其他共同工作之勞工，實施重大侮辱之行為？
（二）被上訴人是否符合自請退休之要件？
（三）被上訴人留職停薪之期間究多長？
（四）平均工資之計算標準？被上訴人可請求之退休金金額若干？
四、按勞工有對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約。雇主依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項第二款、第二項及工作規則第十條第一項第二款、第二項定有明文。而該三十日之性質，依學說及實務見解均認為係除斥期間，即法律對某種權利所預定的行使期間，自始固定不變，期間一過，權利即行消滅，以求法律關係早日確定。換言之，除斥期間一過，於當事人間即產生失權效果，是「知悉」即應予從嚴解釋，以免流於輕率，而喪失法律之妥當性。本件被上訴人雖以原審判決未慮及上訴人已於八十七年間記二大過二小過，八十八年九月十二日又對訴外人陳秀麥口出穢言、恐嚇殺人等情，並舉報告書三份、公告二份、悔過書一份為證。惟依該報告書所載上訴人公司總經理批示日期分別為八十七年六月二日、八十八年九月十六日（見本審卷第二十五頁、第二十七頁），足徵上訴人於上開時間已知悉此情，則上開規定三十日期間之起算日即分別為八十七年六月二日、八十八年九月十六日，以之計算上訴人應於八十七年七月二日、八十八年十月十六日前為終止勞動契約之表示，上訴人乃遲至九十年二月二十一日始為終止勞動契約之表示，顯已逾上開規定三十日之除斥期間，是上訴人以此部分之事由終止兩造勞動契約，依法不生效力，其仍執前詞指摘原審判決不當，委無足取。
五、又雇主於勞工具有勞動基準法第十二條第一項第二款規定之事由時固得不經預告終止契約，其立法精神即表明雇主終止契約即解僱之基準，達此基準者即可解僱，因此，雇主之解僱，雖為契約自由原則之一種表現，惟因勞工既有工作將行消失，當屬憲法工作權保障之核心範圍，在可期待雇主之範圍內，捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免，不得已之手段，即「解僱之最後手段性」。又該款所謂之「重大侮辱行為」，其中「重大」二字，固為不確定法律概念，然應指因該事由而導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終結勞動關係權利之必要，並且亦無法期待雇主於解雇後給付資遣費為限。若某事由之發生，並不導致勞動關係進行受到干擾或有所障礙，則雇主即無據以解雇之正當利益。自解雇之最後手段性言，侮辱之情節，應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等事項，視勞工之行為是否已嚴重危害勞動契約之繼續存在等一切情事為綜含之判斷，若依社會通念並非重大，而參照個案具體狀況，為其他懲戒處分如警告、申誡、記過、扣發獎金等即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生時，即可期待雇主僅為其他較輕微之處分，而非可逕行解僱勞工，是苟勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工未實施暴行或雖有侮辱但未至重大程度，雇主企業秩序未受嚴重侵害時，雇主自不得解僱勞工。本件上訴人不經預告終止與被上訴人之勞動契約，無非係以：被上訴人分別於（一）九十年一月二十日下午二時、（二）九十年一月三十日至九十年二月二日、（三）九十年二月二日上午十二時十分，對於其他共同工作之勞工為重大侮辱之行為。惟查：
（一）關於九十年一月二十日下午二時，被上訴人有無對於訴外人林有興、陳秀麥實施重大侮辱行為部分：
１、訴外人呂淑嬌於九十年二月五日提出之報告書載明：「查生一課員工丁○○自九十年一月二十日下午約二點上班時間在生一課因年終獎金不如意她意而當眾質詢及大聲辱罵林有興經理及陳秀麥組長。為何她沒有年終獎金，後雖經林經理解釋，但仍無法令其息怒。她的理由為：她表現比 許軟 還好，許軟為何可得十幾萬而她只得二千元不公平，問陳秀麥在當什麼組長，主管對她不公，因她大便沒有加糖給她吃，因是上班時間，所以有多位同事在場。」此有報告書一份可證（見原審勞調卷第二十五頁）。
２、又觀之下列證人在原審之證詞：⑴陳秀麥證述：「．．在九十年一月二十日下午她（指被上訴人）為了年終獎金的事來找我，並說我當什麼組長，我對她不公，因大便沒有加糖給我吃等語。」⑵證人林 李素珠 證述：「原告有對陳秀麥說當什麼主管，主管對她不公，因她大便沒有加糖給她吃等語。」（見原審勞訴卷第二十八頁背面、第二十九頁背面）互核證人之證詞相符，足以採信。
３、是被上訴人於九十年一月二十日下午二時，確因年終獎金問題與陳秀麥發生爭執，心生不平而辱罵陳秀麥：「當什麼組長，主管對她不公，因她大便沒有加糖給她吃。」之事實，堪以認定。
４、至於報告書所載大聲辱罵林有興部分，證人林有興經本院通知到庭時，均未就此為證述，若其確曾遭被上訴人辱罵，衡情當會提及，且上訴人復未提出其他證據以資證明，故尚難僅以上開報告書即遽認此部分事實為真實。
（二）關於九十年一月三十日上班至九十年二月二日，被上訴人有無對於訴外人林有興、陳秀麥、呂淑嬌、 陳林鳳梨 、 林李素珠 等人實施重大侮辱行為部分：
１、上訴人固舉訴外人呂淑嬌於九十年二月二日所提出之報告書一份為證，其內容載明：「查生一課員工丁○○自九十年一月三十日上班至九十年二月二日連續四天，每天上班不定時當眾辱罵公司多位同事及主管，上自林有興經理、陳秀麥組長、人事呂淑嬌及同事陳林鳳梨、林李素珠等。其中陳林鳳梨因不堪其辱罵而於二月二日下午二點請假回家。」（見原審勞調卷第二十六頁）。
２、然參諸下列證人於原審之證述：⑴證人林有興證述：「被上訴人於九十年一月三十日至九十年二月二日曾向林鳳梨、李素珠、陳秀麥、 梁淑禎 等人談一些事情，內容是說你們有獎金，我沒有獎金等語，但不是對特定一人，而是向那些人發牢騷，聲音較大聲一點，至於有無侮辱他人的話我沒聽到，因我並未一直在場，地也曾問過我，找也對他解釋說她有獎金，只是比較少而已，她也未辱罵我。」（見原審勞訴卷第二十三頁）⑵證人梁淑禎即上訴人公司員工證述：
「九十年一月三十日至九十年二月二日，原告是在上班時，偶爾會發牢騷，就會談起年終獎金之事，她都是自言自語．．。」等語（見原審勞訴卷第二十五頁）⑶證人林李素珠證述：「九十年一月三十日至二月二日在工作時，被上訴人有與林鳳梨談起年終獎金的事．．當時她們只是說來說去，不是相罵．．。
」等語（見原審勞訴卷第二十九頁），互核證人所述情節相符，堪以採信。
３、而證人陳秀麥於原審證述：「被上訴人與李素珠、林鳳梨三人一組，在上班時間一直罵，罵林鳳梨，所罵的內容林鳳梨才知道，我不清楚，後來林鳳梨因受不了而請假回去。」等語（見原審勞訴卷第二十八頁），嗣於本院證述：「．
．九十年二月二日，陳林鳳梨與丁○○、素珠三人一組在工作，當天下午陳林鳳梨說他因丁○○一直罵她，她受不了要請假回去，我有問她被上訴人罵什麼，她只說被上訴人為了年終獎金的事一直罵、一直唸，沒有告訴我她罵的內容．．。」等語（見本審卷第六十四頁、第六十五頁），然證人陳林鳳梨已於原審證述：「九十年一月三十日至二月二日，我因感冒去看醫生．．在那幾天發生何事我沒有看到。九十年二月二日她（指被上訴人）向我說 阿軟 （許軟）有那麼多年終獎金，她為何沒有，並說阿軟有什麼精液可吃，我不願再聽下去，才請假回家，她並沒有去找阿軟談，那些話是她向我發牢騷的．．她是一直在發牢騷，我聽得很煩，並不是直接罵我。」等語明確（見原審勞訴卷第二十七頁），且陳秀麥亦證述不清楚被上訴人辱罵之內容，是陳秀麥此部分之證詞，自不足採。
４、故由證人陳林鳳梨之證詞，足證被上訴人在對陳林鳳梨發牢騷過程，確因許軟年終獎金較其為多，而以：「阿軟有什麼精液可吃。」損及許軟之名譽，此部分堪信為真實。另依上述證人之證詞，則足徵被上訴人係因年終獎金金額多寡問題，同周遭之同事發牢騷、抱怨，尚難認被上訴人有對林有興、陳秀麥、呂淑嬌、陳林鳳梨、林李素珠實施重大侮辱之行為。
（三）關於九十年二月二日中午十二時十分，被上訴人有無對於訴外人呂淑嬌實施重大侮辱行為部分：
１、訴外人呂淑嬌於九十年二月五日所提出之報告書雖載明：「生一課員工丁○○自九十年二月二日中午十二時十分，專程至餐廳，當眾指責人事呂淑嬌，指有人告訴她其未拿到年終獎金為人事及財務經理從中作梗拿去均分，害其未拿到年終獎金，要求必須賠償，及一些不堪入耳的辱罵。呂淑嬌要求說出何人，及提出證據一起到警察局報案，欲拉她出去，最後因拉不動而作罷，事後她反誣告呂淑嬌打她。」（見原審勞調卷第二十七頁）。
２、惟參諸下列證人於原審之證詞：⑴證人即均為上訴人公司之員工 唐如玫 、游麗卿、梁淑禎、 陳巧芬 、 林美鈴 一致證稱：有聽到被上訴人與呂淑嬌在吵，是有關年終獎金之事，但內容不清楚，亦沒有聽到被上訴人誣告呂淑嬌之事（見原審勞訴卷第二十四頁至第二十六頁）。⑵證人陳林鳳梨、林李素珠亦證稱：沒有聽到被上訴人向大家說呂淑嬌打她等語（見原審勞訴卷第三十一頁）。上開證人所述相符，足以採信，顯見被上訴人與呂淑嬌於前述時地確有發生爭執。
又核證人呂淑嬌證稱：「當天她（指被上訴人）先到餐廳，我到達後，她就說我污了她的年終獎金，並很大聲的說，我讓她解釋她也不聽，因人很多，我才要求她到外面談並報警，但她不肯仍然自己一直唸，並要我賠她，我不理她，後來她才沒有再說下去。她說我有打她，她是向同事說的。」（見原審勞訴卷第二十九頁背面、第三十頁）及證人 呂淑珍 即上訴人公司員工證述：「九十年二月二日中午，我有聽到原告在餐廳大聲的對我妹妹呂淑嬌講話，我才過去，她說年終獎金景我妹妹污了．．。」等語（見原審勞訴卷第三十頁背面）。足徵被上訴人確有辱罵呂淑嬌：「污了她的年終獎金。」至於呂淑嬌所述被上訴人誣指其打人乙節，依上開證人所述既未有人見聞，尚難認為真實。
（四）綜上所述，被上訴人確有因年終獎金問題，於九十年一月二十日下午二時，辱罵陳秀麥：「當什麼組長，主管對她不公，因她大便沒有加糖給她吃。」及於九十年二月二日對陳林鳳梨稱：「阿軟有什麼精液可吃。」貶損許軟之名譽，前於同日中午十二時十分，辱罵呂淑嬌：「污了她的年終獎金。」
（五）惟本件被上訴人並未接受國民教育，其自六十八年八月二十八日至上訴人公司任職廠務、生產課員工迄八十九年十二月，已逾十五年，然其於九十年一月份新領得之年終獎金僅二千元，此有被上訴人所提出之薪資明細表一份在卷可稽（見本審卷第三十三頁），且被上訴人於八十九年度亦未有任何懲戒記錄，則該二千元金額計算之標準何在？又若被上訴人之年終獎金復與同年資及工作性質之勞工差距過大，顯已損及被上訴人之尊嚴，衡情其當心生不平及疑惑，產生情緒性之反彈，而向掌管該事項之主管反應，並向同事詢問意見或多所抱怨，故被上訴人以粗鄙之言語辱罵訴外人陳秀麥、呂淑嬌及貶損許軟，雖使陳秀麥、 呂淑矯 當場；許軟於事後得知感到難堪，造成個人社會之評價有所貶損，惟本院斟酌上述被上訴人及受侮辱者雙方之職位、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等事項，認被上訴人之行為，固有其不當、可責、非難之處，然並不影響被上訴人提出勞務給付之能力，致勞動關係進行受到干擾或有所障礙，其情節顯未達「重大侮辱」之程度，上訴人只須為其他懲戒處分即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生，並已具公平及相當性。是被上訴人之行為既核與勞動基準法第十二條第一項第二款及工作規則第十條第一項第二款所規定之要件不符，上訴人竟不經預告，遽行終止其與被上訴人間之勞動契約，於法不合，自不生終止勞動契約之效力。
六、另勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，或工作二十五年以上者，得自請退休，勞動基準法第五十三條固有明文，惟該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（參照最高法院八十八年度台上字第六八號判決要旨）。是勞工如已符合勞動基準法第五十三條規定自請退休條件並提出退休申請時，雇主應有照准之義務，不得拒絕，並應依同法第五十五條之規定按勞工工作年資計給退休金。查被上訴人係000年0月00日出生，自六十八年八月二十八日至上訴人公司任職廠務、生產課員工，迄九十年三月六日止，其工作已逾十五年，且被上訴人於八十六年十月二十日年滿五十五歲，故被上訴人自請退休，於法有據，上訴人不得拒絕，亦不須得上訴人之同意。查兩造於九十年三月六日在彰化縣勞資協調會會議時，被上訴人表示：「於公司服務二十多年，遭公司解僱，要求退休金。」是探求被上訴人之真意，顯係向上訴人表示退休之意思，並請求上訴人給付退休金，且協調當日上訴人亦有派呂淑嬌到場出席，此有該會議紀錄一份可稽（見原審勞訴卷第三十九頁）。足見被上訴人自請退休之意思表示已到達上訴人。從而，應認被上訴人於九十年三月六日既已合法有效行使其自請退休權。上訴人辯稱：被上訴人迄今均未以口頭或書面向上訴人提出退休之申請，因而不生自請退休之效力云云，要非可採。
七、而雇主應置傭勞工名卡，登記勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、身分證統一號碼、到職年月日、工資、勞工保險投保日期、獎懲、傷病及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後五年，勞動基準法第七條定有明文。本件上訴人係於九十年二月二十二日開除被上訴人，迄今未逾五年，仍應保有上開資料，惟上訴人迄今均無法提出。復參以工作規則第四十二條第三款亦規定：「．．普通傷病假末住院，全年超過三十日者，經以事假或特別休假抵充後仍未病癒者，得以留職停薪，但以『一年』為限。」則被上訴人主張，其自八十三年二月十七日至八十四年二月十七日因腳部受傷留職停薪一年尚可認為實在。上訴人抗辯：被上訴人自八十三年二月十七日至八十五年二月十七日留職停薪二年云云，顯不足採。
八、再勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。本件被上訴人受雇於上訴人擔任廠務、生產課員工，屬於台灣省工廠工人退休規則第三條及工廠法施行細則第二條、第三條所稱受僱於製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所，從事工作而獲致工資者。勞動基準法係七十三年七月三十日公布，同年0月0日生效實施，而勞動基準法施行前之工作年資，依上開規定，自應適用台灣省工廠工人退休規則，故被上訴人退休金之計算，自應依其時期，先後分別適用台灣省工廠工人退休規則及勞動基準法，爰說明核算如下：
（一）本件上訴人主張：勞動基準法第二十一條第一項規定工資不得低於基本工資一萬五千八百四十元，故應以此標準計算退休金之平均工資。而上訴人則辯稱：
被上訴人之平均工資應以前六個月「實發」工資計算，而非以「應發」工資計算云云。惟依上開薪資明細表載明：「應發工資」係扭除被上訴人缺席日數所得金額，而「實發工資」則尚包括扣除伙食費、勞保費、健保費後所得金額。
經查：
１、按台灣省工廠工人退休規則第十條第二項規定：退休金基數之計算方式所稱工資，依工廠法施行細則第四條之規定，係指工人因工作而獲得之報酬而言。不論以工資、薪金、津貼、獎金，或其他任何名義，按計時、計日、計月、計件給與者均屬之。惟年終獎金為事業單位之獎勵措施，視公司經營及盈虧而定，且係按年給付，非工廠法所稱計月、計日、計時、計件給與者，應不屬該條所定之工資，自不計入退休金計算。又勞動基準法第五十五條第二項所稱工資，依同法第二條第三款規定：「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。而依勞動基準法施行細則第十條規定：勞動基準法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。
２、又勞動基準法第二十一條固規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。」其立法目的乃在保障經濟上處於弱勢之勞動者，對勞動條件之最重要條件工資，設立最低基準。惟該基本工資之規定，核與退休金基數之計算標準所指平均工資不同，兩者究不可相混。
３、而伙食費為被上訴人上班，上訴人即給予伙食費，且為經常性給予，核非恩惠性、獎勵性給付，則該伙食費，應屬於工廠法施行細則第四條、勞動基準法第二條第三款所規定之工資。
４、另該薪資明細表所列勞工保險之保險費、全民健康保險之保險費，係指上訴人先代被上訴人繳納被上訴人應負擔部分之保險費，嗣再由其工資中扣還，核屬另一法律關係，自非屬勞動基準法施行細則第十條第八款所稱之保險費，此部分仍屬被上訴人從事工作所獲致之報酬，當不應事後扣還上訴人而影響其工資之性質。
５、職此，工資既為勞工因工作而獲致之報酬，乃勞工之勞力所得，則其應上班而未上班之日數，勞工即未付出勞力，自不得受領報酬，併算入工資之範圍，故被上訴人每月之工資應為上開薪資明細表所列「應發金額」，而非指「實發金額」，亦非勞動基準法第二十一條所定之基本工資，兩造上開主張及抗辯，核與工廠法施行細則第四條、勞動基準法第二條第三款規定不合，均不足採。
（二）勞動基準法施行前：
１、依第五條規定自願退休之工人，工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計。合計最高以三十五個基數為限。又退休金基數之計算方式，若係按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準，台灣省工廠工人退休規則第九條第一款、第十條第一項第一款定有明文。而該規則第十條第二項規定：退休金基數之計算方式所稱工資，依工廠法施行細則第四條之規定。
２、本件被上訴人自六十八年八月二十八日起至七十三年七月三十一日止，工作年資共計四年又十一月三日，可得十個基數，而被上訴人於退休前三個月工資所得分別，依上開薪資明細表之記載為：⑴八十九年十一月：一萬五千零四十八元：⑵八十九年十二月：一萬五千零二十元；⑶九十年一月：一萬五千八百四十元，則被上訴人退休前三個月平均工資所得為一萬五千三百零三元（計算式：15048＋15020＋15840÷3＝15303，元以下四捨五入）。經計算結果，被上訴人此部分得請求之退休金為十五萬二十零三十元（計算式：15303×10＝153030）。
（三）勞動基準法施行後：
１、按勞工退休金之給與標準，係按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。
未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月之平均工資。又平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項及第二條第四款定有明文。而所稱工資，依同法第二條第三款規定。
２、另勞動基準法第五十五條第一項第一款、台灣省工廠工人退休規則第九條第一款均規定僅前十五年之年資每年應給與二個基數之退休金，因此應僅前十五年之年資可以每年計算二個基數之退休金，不得重複分別按勞動基準法及台灣省工廠工人退休規則重新起算每年二個基數之退休金，以致計算每年二個基數之年度超過十五年。
３、本件被上訴人自八十三年二月十七日至八十四年二月十七日留職停薪一件，而其係於九十年三月六日自請退休，業如前述，則該留職停薪一年期間應自工作年資中扣除，又被上訴人既僅請求退休金至九十年二月二十一日，則九十年二月二十二日至退休日之工作年資亦不予計算。
４、故被上訴人自七十三年八月一日起至九十年二月二十一日，經扣除原告留職停薪一年年資，其工作年資共計十五年又六月二十日，因餘年資已超過半年，故以十六年計，又因五年已適用台灣省工廠工人退休規則給予十個基數之退休金，則應僅餘十年可適用勞動基準法計算二個基數之退休金，其退休金之基數應為二十六個基數，被上訴人退休前六個月之工資分別為：⑴八十九年八月：一萬五千零二十元；⑵八十九年九月：一萬四千二百五十六元；⑶八十九年十月：一萬五千零四十八元；⑷八十九年十一月：一萬五千零四十八元；⑸八十九年十二月：一萬五千零二十元；⑹九十年一月：一萬五千八百四十元，月平均工資係一萬四千七百十二元（計算式：15020＋14256＋15048＋15048＋15020＋15840＝90232，90232÷184×30＝14712，元以下四捨五入），被上訴人此部分之退休金為三十八萬二千五百十二元（計算式：14712×26＝382512）。
（四）故被上訴人得請求上訴人給付之退休金合計為五十三萬五千五百四十二元（計算式：153030＋382512＝535542），於此部分範圍內應予准許，逾此範圍部分，則不應准許。
九、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，訴請上訴人給付退休金五十三萬五千五百四十二元，為有理由，通此範圍之部分，則無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人給付被上訴人五十六萬二十三百二十元，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，在上開五十三萬五千五百四十二元範圍內，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，就原判決命上訴人給付超過五十三萬五千五百四十二元部分，原判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第一項所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月十八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官柯孟伶中華民國九十一年九月二十日
Ｙ