裁判字號：最高法院92年台上字第1822號刑事判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一八二二號
上訴人 杜秋雲
吳子昌 被告甲○○
乙○○丁○○丙○○右上訴人等因自訴被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十三日第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第三一號，自訴案號：台灣台中地方法院八十二年度自字第四○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與上訴人即自訴人杜秋雲、吳子昌、自訴人杜 李碧蓮 （已於民國九十一年一月十四日死亡，由台灣高等法院台中分院檢察署檢察官擔當訴訟）及案外人吳子玉、杜子明等五人，於八十一年八月三十一日在台北市林辰彥律師事務所訂立借貸協議書，由杜秋雲等五人共同向甲○○借貸新台幣（下同）四億元，約定由杜秋雲等人提供渠等所有坐落台中縣○○鎮○○段第六五一號、六五二號、六五三號、六五三｜一號、六四九號、六五○號、六七八｜一號等七筆土地，設定地上權及抵押權與甲○○為擔保，並將門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號、七十四號、七十六號、七十八號、八○號、八十二號、八十四號、八十六號○○鎮○○路○○○號等房屋，以買賣為原因暫行移轉登記與甲○○及被告乙○○。嗣因雙方發生債權債務糾紛，杜秋雲、吳子玉主張前開所訂立借貸協議書屬流質契約，先前所為之房屋所有權移轉登記為無效，而分別向台灣台中地方法院聲請假處分，經該院以八十二年度全七字第五三七號准為假處分之裁定，禁止甲○○、乙○○為一切處分行為。該院民事執行處執行人員於八十二年四月一日前往現場執行，就上開蔣公路七十二號、七十四號、七十六號、七十八號、八十六號等五棟房屋（蔣公路八○號、八十二號、八十四號等三棟、執行筆錄載明已被火燒掉滅失，不在假處分範圍之列）為假處分之揭示，並張貼假處分公告及假處分裁定於現場，另按址於同年月三日送達於甲○○。詎甲○○竟於八十二年四月十四日十五時許，僱用不知情之工人，將上開台中縣○○鎮○○路○○○號、七十六號、七十八號、八十六號房屋全部拆除及七十四號廂房部分房屋拆除，而為違背公務員所施查封效力之行為等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○為違背公務員所施之查封效力之行為罪刑。並以上訴人等及 杜李碧蓮 於第一審之自訴意旨另略以：㈠、甲○○於八十一年八月三十一日與自訴人等共同訂立借貸協議書，自訴人等提供其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○號等七筆土地設定抵押權與甲○○，並約定流質條款，暫將上開六五一等地號土地所有權狀交予甲○○，以備甲○○向銀行貸款，自訴人等並將門牌號○○○鎮○○路○○○號、八十四號等房屋暫行登記予甲○○名下，惟甲○○意圖為自己不法之所有，於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三地號、六五三｜一地號，以買賣為原因，移轉登記予其妻即被告乙○○，再於八十二年三月二十四日將上開土地，以買賣為原因，虛偽移轉登記予被告丁○○，八十二年四月九日丁○○再以買賣為原因，虛偽移轉登記予洪暘建設股份有限公司（下簡稱洪暘公司），其負責人為被告丙○○，因認被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。㈡、八十二年四月十四日下午三時左右，被告甲○○與乙○○趁自訴人杜秋雲、吳子昌不在家之際，率不詳姓名人約四十餘人，不顧假處分之存在，擅自拆除上開自訴人所居住○○○鎮○○路七十二、七十四、七
十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六號及吳子昌所有未登記之蔣公路八十八號、七十二之一、八十八之一號等房屋，其中蔣公路七十四號房屋，並經另債權人 白添丁 、 王勝利 等人予以查封，且有另債權人 魏惠香 設定五千萬元之抵押權，因認被告甲○○涉犯刑法第三百五十三條之毀損建築物罪嫌，被告乙○○則犯刑法第一百三十九條之違背查封效力罪及第三百五十六條之損害債權罪嫌。㈢、被告甲○○並於是日破壞屋內之古董、字畫、玉器、龍銀等物，涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌。
㈣、同日自訴人杜李碧蓮當時在家（右述房屋），甲○○唆使不詳姓名男子三人，將其抓住撞門，推倒在地，然後遺棄不顧，因認甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂及第二百九十三條第一項之遺棄罪嫌。㈤、八十二年四月十五、
十六、十七日連續三天，甲○○由不知姓名之律師陪同，僱請不詳姓名者二十多人，前往上址，將自訴人所有之絕版書畫、日據時代紅眠床、先人親筆書畫、電視、冰箱、桌椅、沙發、郵票、錢幣、訴訟資料、古董、字畫、玉器、龍銀等貴重物品，洗刼一空，強行運走，因認甲○○涉犯刑法第三百二十八條第一項強盜罪嫌。㈥、八十二年十二月七日凌晨四時許，被告等四人，又將上○○○鎮○○路○○○號之房屋全部拆除（前已拆除廂房部分），因認被告等四人，又犯毀損建築物罪嫌。㈦、蔣公路七十四號為我國重要文化資產，甲○○予以拆除，涉嫌違反文化資產保存法罪嫌。㈧、上開自訴人所有之房屋，尚有人居住，被告甲○○自力救濟，涉有妨害自由罪嫌。㈨、甲○○稱三日內再來拆除其餘部分，涉犯恐嚇罪嫌。㈩、甲○○並在上開房屋斷水、斷電、斷電話等，涉有毀損罪嫌。惟經審理結果，除自訴甲○○、乙○○損害債權部分，係告訴乃論，自訴人等均非該罪之被害人，不得提起自訴而提起，應為不受理之判決，其餘部分均屬不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判諭知乙○○被訴損害債權部分自訴不受理，其餘被訴部分無罪；並維持第一審諭知被告丁○○、丙○○無罪之判決，駁回上訴人等及杜李碧蓮（由檢察官擔當訴訟）在第二審之上訴；復敍明甲○○上述自訴不受理及犯罪不能證明部分，因自訴人等認與前揭科刑部分有（牽連犯）裁判上一罪關係，故不另為自訴不受理及無罪之諭知，固非無見。
惟查㈠、自訴人於辯論終結前死亡者，得由刑事訴訟法第三百十九條第一項所列得提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟，刑事訴訟法第三百三十二條定有明文。原判決當事人欄列台灣高等法院台中分院檢察署檢察官為杜李碧蓮、杜秋雲之擔當訴訟人，並於理由內謂：自訴人杜李碧蓮業於九十一年一月十四日死亡，其依法得為提起自訴之人未於一個月內向原審法院聲請承受訴訟；另自訴人杜秋雲則經合法傳喚，無正當理由不到庭，原審法院認有必要乃依法通知台灣高等法院台中分院檢察署檢察官擔當訴訟等語。然依卷附之原審審判筆錄係記載：點呼上訴人即自訴人杜秋雲未到、上訴人即自訴人杜李碧蓮死亡。諭上訴人即自訴人杜秋雲經合法傳喚無正當理由未到庭，本院認有必要請檢察官擔當訴訟。請檢察官陳述上訴之要旨……等語（原審法院重上更㈡卷第三○七頁）。如果無訛，則關於自訴人杜李碧蓮死亡部分，原審法院是否已踐行通知檢察官擔當訴訟，即非全無疑義？而卷內又查無杜李碧蓮死亡後，原審有通知檢察官擔當訴訟之相關文件，原判決此部分之記載尚與卷存資料不盡相符，其所踐行之訴訟程序自有可議。㈡、判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂判決不載理由，係指判決全缺理由，或其所載理由不明或不備。原判決雖維持第一審關於丁○○、丙○○被訴背信部分無罪之判決，但理由內並未詳予論述說明此部分何以不成立犯罪。另對於甲○○被訴於八十二年四月十四日下午三時左右，率人拆○○○鎮○○路七十二、七十四、七
十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六、八十八、七十二之一、八十八之一號等房屋，涉犯刑法第三百五十三條之毀損建築物罪嫌部分，雖亦論斷犯罪不能成立，但理由內僅就被訴拆除上開七十二之一、八十八及八十八之一號房屋部分予以論斷說明（原判決理由叁、六），置其他部分於不論，均難謂為適法。㈢、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件關於甲○○部分，第一審判決諭知甲○○為違背公務員所施之查封效力之行為，處有期徒刑八月，其餘被訴偽造文書、毀損建築物、背信、殺人未遂、遺棄部分均無罪。檢察官及甲○○對科刑部分不服，自訴人等對無罪部分均不服，分別提起第二審上訴。原判決主文雖諭知關於甲○○部分撤銷，然理由內於甲○○有罪部分，僅說明甲○○所為係犯刑法第一百三十九條之違背查封效力罪，第一審判決就自訴人所指裁判上一罪單一案件，於主文欄為數項罪名之宣示，已有未洽，檢察官上訴意旨以妨害公務部分係不得自訴，甲○○上訴意旨否認犯罪，固均無可取，惟原判決此部分既有可議之處，自屬無可維持，應就此部分撤銷改判（原判決理由貳、三）。另於甲○○無罪之理由內謂：至甲○○被訴妨害公務（違背查封效力）以外犯行，因自訴意旨認與科刑部分為裁判上一罪，故不另為無罪或自訴不受理之諭知等語（原判決理由叁、八）。對自訴人等提起第二審上訴是否有理由，恝置未論，難謂無已受請求之事項未予判決之可議。又依原判決所記載之自訴意旨，並未起訴甲○○涉犯竊佔或侵占犯行，乃原判決竟謂自訴人所指甲○○犯有竊佔或侵占云云，尚與法定構成要件不符，難以各該罪責相繩（原判決第十二頁第十二行至第十四行），亦有未受請求事項予以判決之違法。㈣、自訴人等於第一審自訴甲○○於八十二年四月十四日及同年月十七日拆除房屋時毀損古董等器物，涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪嫌部分，自訴人等於第一審辯論終結前之八十二年九月四日撤回自訴。第一審判決僅於理由內附帶敍明，此部分屬告訴乃論之罪，經撤回自訴後不再予審究（第一審判決理由三），並未就此部分為判決。自訴人等僅對諭知被告無罪部分上訴，並未就此部分提起上訴（原審法院上訴卷第七頁上訴狀）。原判決對於該已撤回自訴之事實仍記載於自訴意旨（理由欄叁之一㈢、㈩）之範圍內，亦有未當。杜秋雲、吳子昌分別提起上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。被告等被訴使公務員登載不實公文書；甲○○被訴妨害自由（強制罪、恐嚇罪）、違反文化資產保存法；甲○○、乙○○被訴違背查封效力、損害債權部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但因自訴意旨認此部分與其他得上訴第三審之毀損建物、背信、殺人未遂，強盜、遺棄等罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，自仍為上訴效力所及，併予發回。又自訴意旨所稱甲○○涉違反文化資產保存法，究何所指，有欠明瞭，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十六日