裁判字號：最高行政法院92年判字第382號判決
裁判日期：民國92年04月10日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十二年度判字第三八二號
上訴人丞燕國際股份有限公司代表人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生
參加人金燕企業有限公司代表人甲○○右當事人間因商標異議事件，上訴人對臺北高等行政法院中華民國九十年十一月十六日九十年度訴字第一六○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）按商標法施行細則第十五條第一項規定所稱商品購買人，係指具有普通經驗之一般商品購買人。另所稱有混同誤認之虞，係指誤認商品為同一來源或聯想其來源間有所關係之虞者而言。故商標近似之判斷，應以具有普通經驗之一般商品購買人角度，就二商標通體觀察之方式判斷，因此，被上訴人刪除二商標主要部份之「E.EXCELINTERNATIONAL、E.EXCEL」及「金燕GOLDENSWALLOWスワロ─」文字後剩餘之「E字設計圖」及「燕子圖」，認定二商標屬近似商標顯有不當。又本件商標文字於前揭商標整體印象上均居決定性地位，一為「E.EXCELINTERNATIONAL」（中譯為卓越、優勝之意），另一為「金燕」，無論就外觀、字義或唱讀皆明顯不同，且「E字設計圖」之開口原就為向右，被上訴人竟稱二商標均為左向之飛燕圖形，而認定二商標屬近似商標，顯有違商標通體觀察之原則。又參加人據以異議商標為一單純燕子圖形商標，為自然界既有之動物（燕子），一般消資者對其有相當明顯的認知，不易與系爭商標混淆誤認。而系爭商標源由乃取公司英文名（E．EXCELINTERNATIONAL）開頭「E」為設計理念，且該公司所從事之國際性傳銷事業係以「人」為主體，故發展出由設計圖（即人設計圖），外圍以公司英文名環繞，意謂著公司對消費者誠信態度及永續經營之目標。整體而言，為一非常有意義且獨創性相當高的商標，且商標名稱還特別標示出「E設計圖」，更不致使消費者產生混淆誤認之虞。（二）上訴人為國際知名之多層次傳銷公司，事業遍及美國、加拿大、韓國、香港、菲律賓、馬來西亞、新加坡、法國、盧森堡、哥倫比亞、大陸等地，與安麗、如新、玫琳凱、妮芙露及美兆，並稱國內六家優質傳銷公司。反觀參加人之「金燕」商標，其表彰之面霜、口紅、香粉、粉餅、化粧品等商品，事實上並無藉藉之名，不但各大百貨公司無「金燕」化粧品專櫃，即令超市、量販店、便利商店、美髮用品專賣店或美髮美容連鎖店等，亦不見該商標之商品陳列販售。故據以異議商標已無知名度可言，乃不爭之事實。從而消費者視及上訴人商標當無與據以異議商標發生聯想。（三）上訴人自七十九年公司設立以來，不斷從事各類公益活動，以上訴人之知名度，斷不可能抄襲使用參加人據以異議商標。反觀，參加人於八十七年申請之註冊第八七四八七二號商標，其整體構圖異於以往之設計，卻與系爭商標設計理念相仿，其意圖無非是想打擊上訴人事業之發展，妨礙工商企業之正常發展，實莫此為甚，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為行為時商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件系爭商標圖樣係由外文「E.EXC-
ELINTERNATIONAL」、「E.EXCEL」及E字設計圖所聯合組成，該E字設計圖形與外文「E.EXCELINTERNATIONAL」、「E.EXCEL」各有其獨立意義，不具關聯性，各為系爭商標之主要部分，該E字設計圖形與據以異議商標圖樣上之燕子圖形相較，二者外觀予消費者之印象均為燕子設計圖，不論設色及構圖意匠均相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於護髮劑、香水等同一或類似之化妝品商品，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用等語作為抗辯。
三、參加人原審參加意旨略謂：（一）系爭商標係由外文形成右半外環連結外環內置一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形所組成，其外環文字細小，使用於化妝品瓶罐等包裝容器上無法引起注意，故其主要部分係該圖中央之燕子圖。系爭商標圖形與據以異議商標圖形上二燕子相較，特徵相同─抽象、平面、向左展飛、上下翅膀。系爭商標圖形只是略作粗、細、圓、方之調整，致總體構設匠技態樣均相同，使人立即產生聯想之混淆，且使用於相同商品，當屬近似無疑。（二）上訴人主張系爭商標具有知名之事實，然參加人於五十八年成立，為國內化妝品先進，除自始即與日本スワロ─化研工業銖式會社（即日商斯華露化研工業股份有限公司）技術合作外，雙方並使用相同的燕子商標，該會社亦於中國大陸及其他多國家註冊使用同一商標。本件據以異議商標之「燕子圖」最早於五十七年六月由前揭スワロ化研工業銖式會社申請以斯華露圖樣商標註冊（第三○四三四號），嗣由參加人於六十年起陸續註冊於頭髮、臉部化妝品等相關類別商品，迄今三十年，可謂歷史悠久，廣為相關事業所熟知，故參加人之商標乃為國際性標記。參加人並與關係企業燕子實業有限公司配合研發化妝、清潔、香料化工產品等，更積極推廣美容觀摩、教學、美容用品，使「燕子牌」產品品質信譽卓著，不論圖形、中文、英文或日文，在在顯示明朗之主體「燕子」，尤以「燕子圖」美觀獨特，為專屬中日燕子相關企業之商業標記，「燕子」相關商標早期註冊二十一年至三十年歷史者七件，註冊十年以上有十件，接續註冊者迄今有六件。至本件據以評定商標知名事證諸如：成功執行商標權利─撤銷成功之案例有十件，其中有被認定為知名者。系爭商標與據以評定商標經認定為近似之處分計有四件，其中，註冊第四九七一一號已經確認，而第八三七六四六號亦經判決勝訴。（三）上訴人訴稱其行銷路線手段不同而不生混同等語，惟商標混淆之判斷主要在於商品本身與消費對象二者，本件系爭商標與據以異議商標則同為使用於化妝品、女性消費群為主。另上訴人稱其年銷售額達十億元，但卻不提供專屬系爭商標化妝品之銷售數據，上訴人註冊及使用其他商標計一八六件，其中約三分之二係用於健康食品，而使用系爭「燕子圖」圖形者僅十件（其中，五件經參加人申請撤銷，另五件則屬食品類），故上訴人主張以其所稱銷售額達十億元為系爭商標係之名商標之事證，顯無足採等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似於之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條定有明文。又商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，亦為商標法第三十七條第十二款所明定。而前揭二款之適用係以二商標圖樣構成相同或近似為前提要件，又商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷，商標法施行細則第十五條第一項亦定有明文。再「構成雙方商標之圖形或文字等若隔離觀察其主要部分近似者，縱其附屬部份外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」，本院著有三十一年判字第四號判例可循。（二）本件上訴人申請註冊之「E.EXCELINTERNATIONAL及E設計圖、E.EXCEL」聯合商標（如附圖一）圖樣係由外文Ｅ狀之左向飛燕圖形嵌置於由外文E.EXCELINT-ERNATIONAL右半環連結實線之左半環內所組成，與據以異議之註冊第四七五三三六號「金燕及圖GOLDENSWALLOWスワロ─」商標圖樣（如附圖二），係由一呈外文Ｅ狀之左向飛燕圖形在上，中文金燕、日文スワロ─及英文GOLDENSWALLOW字樣分別依序排列所組成，兩者商標圖樣上均俱有燕子圖形，系爭商標固無中文及日文字樣，且兩者商標英文字樣復不相同，惟兩者商標圖樣上之燕子均係頭部朝左之飛向姿勢，具有二隻翅膀，且均係以呈外文Ｅ狀之抽象燕子設計構圖，整體外觀實極相彷彿，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於化妝品、香水、髮膠、護髮劑等同一或類似商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，又前者申請註冊日八十七年八月十日，較後者之申請註冊日七十八年六月十三日為晚，自有商標法第三十七條第十二款規定之適用，不因渠等有無中文、日文及英文字樣有所不同而異。又系爭商標既依商標法第三十七條第十二款規定應評決為無效，則其是否另有同條第七款規定之適用，自無庸審究。再商標註冊案件之審查，係以與據以核駁之案例或引證比較，至其他案例是否合法，與本件無關，亦非本案所應予審酌；另上訴人所言系爭商標已屬著名商標且係以直銷方式為之一節，不論是否屬實，因商標之知名度或行銷方式與其是否有違商標法第三十七條第十二款之規定無涉，爰不予審究，併此敘明。從而被上訴人以上訴人申請註冊審定之第七○九八四一號「E.EXCELINTERNATIONAL及E設計圖、E.EXCEL」聯合商標圖樣（如附圖一），與據以異議之註冊第四七五三三六號「金燕及圖GOLDENSWALLOWスワロ─」商標圖樣（如附圖二），其主要部分圖形設色及構圖意匠相彷，異時異地隔離觀察，均有致一般消費者混同誤認之虞，復均指定使用於同一或類似商品，為近似之商標，參加人以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條之規定，對之提起異議，而為異議成立之處分，揆之首揭法條規定及判例，洵無違誤，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決有理由不備之違背法令，求為廢棄改判。惟按原判決既依引用本院三十一年判字第四號判例以「構成雙方商標之圖形或文字等、若隔離觀察，其主要部分近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍不能謂非近似之商標」之意旨，認定系爭商標（如附圖一）及據以異議之參加人商標（如附圖二）均係由一呈外文Ｅ狀之抽象左向飛燕設計構圖在上，均具有二隻翅膀，其主要部分構圖意匠、造型及整體觀念相彷彿，異時異地隔離觀察時，有使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，復均指定使用於化粧品、香水、髮膠、護髮劑等同一或類似品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，因而為上訴人敗訴之判決，則原判決難謂有判決不備理由之違背法令，從而上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴意旨為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月十日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年四月十八日