裁判字號：臺灣臺中地方法院90年婚字第1090號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：離婚
臺灣台中地方法院民事判決九十年度婚字第一○九○號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：
(一)緣兩造於民國七十一年四月間結婚，婚姻關係尚屬美滿，詎自八十五年二月間，被告開始早出晚歸，幾經溝通，未見改善，八十六年間更常以出差之名藉故離家，原告好言相勸，仍無法使被告回心轉意，八十九年中旬，被告索性離家至今未回，原告屢次尋訪，均無著落，其間被告或與原告聯絡，然堅不吐露其住所何在，五年來，兩造聚少離多，縱使相見，被告亦對原告不假辭色，遑論同床共寢。本件被告離家已逾一年，且不交待去向，甚至五年來未曾有肌膚之親，原告之處境，雖不至因此難以立錐，然衡諸情理，倘於此情況下，仍責令原告須俟被告回心轉意共同生活，實強人所難，且就親屬法事實先行性之法理以觀，對於徒具形式已形骸化之婚姻，正應予以法律上之適度評價，而非以法律強予維繫難以存立之事實。況本件原告無從尋找被告，原告縱有心想維繫婚姻，亦因無被告配合而不可得，故本件端賴原告之努力已難以維持婚姻，苟鈞院認被告縱無惡意遺棄之主觀要件，衡諸兩造未共同生活已逾一年，被告又不知何時出現，欲兩願離婚，亦不可得。苟繼續維持不健全之婚姻，任令只不過四十餘歲之原告虛度青春，對原告並不公平，且更違我國之立國精神及基本國策，故依同條第一項第三款、第五款、第二項之規定實有准許離婚之必要。
(二)本件被告離家已逾一年，且不交待去向，而在離家之前三、四年，即已很少在家，此據證人 林繼之 到庭證述「....國中之前，是爸爸比較早回家，或媽媽比較晚歸.....。」、「這一、二年來，我父母都是有時候有，有時候沒有住家裡....。」雖語帶保留，然據其陳述「國中時的家庭聯絡簿大部分是爸爸簽名的。」等語，可知被告確實不常在家或可謂幾不曾在全家人應共聚一起的時候在家，故接送小孩上下學、補習、簽聯絡簿，皆由原告一人身兼母職獨力為之。
(三)對被告抗辯之陳述：１本件被告於九十年十一月八日開庭審理時自承「我們大約五年沒有圓房，是因原
告打過我，我不能忍受，雖然我們沒講話，但是我住在家裏。」，九十年十一月二十一日審理時復稱:「這五年來雖然沒有夫妻的肌膚之親，他也沒給我生活費，我又沒有收入，我生病沒有保險費給付，他連保險費也不給我繳...」等語。
已自認兩造間五年來已無夫妻之實，雖被告於九十一年一月十六日改稱「我沒有拒絕和他同房，是原告拒絕我好幾次...」云云，雖當事人自認於人事訴訟並不適用，然法院以此自認之情形，供其依自由心證判斷事實真偽之資料，仍無不可。且依實務對舉證責任之法則，主張消極確認之訴者，應由主張積極事實存在之被告就其存在負舉證之責之意旨觀之，本件應由被告就有肌膚之親之積極事實負舉證之責，按閨房之事，外人本就不易窺知，欲舉人證實不易得，而本件被告已多次自承無肌膚之親，依證據、主張共通原則，應認原告舉證責任已盡。
２被告拒絕行房之原因，伊抗辯係原告打她，繼之又稱原告不給生活費，不替繳保
費，最後反駁是原告自己脊椎骨受傷，要睡木板床云云，信口開河，純屬無稽令人無法採信，原告再次鄭重否認。退步言之，被告在外不回家已久，又未向原告要生活費，況被告於鈞院審理時，一再辯稱伊有支付小孩學費、日常生活費，故應非無資力可生活，根本不須向原告要生活費，苟沒錢，也可返家團聚，原告求之不得，怎會不養被告，故被告所言，荒誕不經，夫復何言，且原告自八十七年至八十九年都按時替被告繳保費︵票號分別為花旗銀行支票0000000、0000000、0000000︶，被告抗辯不圓房之理由不攻自破。
３次按被告抗辯伊都住家裏，沒有離家出走，則應可直接與原告當面溝通，何必打
電話聯絡？故該通聯記錄，顯然可證實伊並未回家。 況伊 既於第一次開庭就表明「...雖然我們沒講話，但是我住在家裏。」，現在卻又抗辯用電話不時仍有聯絡，則其真意是在家卻當面不講話，用電話講話？４再按被告於去年因生意失敗後，為謀奪原告登記在其名下之房地，竟委託律師寄
發律師函並意欲令原告坐牢，並將原告與小孩仍在住居之安順東四街之房屋查封，另一棟太原路之房子則被被告之債權人查封，被告並對原告提起民、刑事訴訟，兩造實已欠缺互信互諒。又被告之所以在九十年七月起頻頻打電話聯絡原告，就是要原告同意將房地讓伊去抵押貸款以還債。而上開事實，並不可歸責原告，原告之前早已無法忍受多年無夫妻之實的生活，至去年上述之一連串莫名其妙之折磨，甚至以牢獄之災威脅，試問如何再要求原告懷抱破鏡重圓之希望。
三、證據：提出戶籍謄本一件、受理失蹤人口案件登記表一件、診斷證明書一件、照片二張、調解案件轉介單一件、台灣台中地方法院檢察署刑事傳票一件、民事支付命令及答辯狀影本各一件、律師函影本二份、假處分裁定及囑託查封登記函影本各一份、刑事答辯狀影本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)依民法第一千零五十二條第一項第五款為理由訴請離婚者，依最高法院四十九年台上字第九九０號判例及及大法官會議解釋第十八號解釋意旨，原告如主觀認定被告有惡意遺棄之事實，應提出同居之訴，方屬適法。如被告拒絕同居，原告方得以惡意遺棄提出裁判離婚，原告未注意及此，顯有疏略。又所謂「惡意遺棄」，依一般通說見解，應被告客觀上有遺棄之事實，主觀上有遺棄之故意，方足當之。本案被告雖有離家工作，但從未遺棄原告及家庭，原告一再惡意中傷，絲毫不顧夫妻情面，但顧及小孩，被告仍不願離婚，原告罔顧事實，提出遺棄為理由之離婚之訴，顯無理由。
(二)茲被告提出二造於九十年七月至九十年十二月份之通聯記錄，其中紅色圖點部份皆為兩造聯絡電話，益見兩造間不時仍有聯絡，原告佯稱「無從尋找被告」，實漫天大謊，根本不足採信。另原告稱兩造於五年無肌膚之親，係因被告拒絕與之同居，惟，本案被告否認拒絕與原告行房，被告係一女性，實難啟口欲與原告行房，原告亦未要求被告應與之行房，如何謊稱成「被告無正當理由拒絕行房」，況兩造因溝通不良，冷戰期間，試問關係氣氛不佳時，仍需與他造行房嗎？原告從未要求被告與原告行房，如認被告拒絕行房，應由原告負舉證之責，沒有同房，並不代表被告拒絕行房。
(三)原告主張離婚，無非以被告五年未與原告行房及被告告訴原告偽造文書，夫妻已無情誼為其理由，實屬無據。蓋以，被告雖承認五年未與原告行房，但未行房之原因係因原告動粗，原告動粗後，不思如何祈求被告之原諒，姿態甚高，被告係一女性，嬌柔臉子薄，如何期許被告主動示弱、示好，要求原告「行房」，原告亦從未要求被告「行房」，如何稱被告「拒絕」，況兩造因爭執未行房，兩造皆有正當原因而未履行夫妻之事，實難以此理由訴請離婚。另原告未經被告同意，擅自移轉被告之房地，被告多次要求原告回復，原告皆置之不理，被告係為保護自己權利，不得已提出訴訟解決，以保障自身利益，如原告將房地回復，被告自會向法官、檢察官求情，以免原告遭刑事追訴，被告合法行使權利，豈能成為原告訴請離婚之理由？
三、證據：通聯記錄影本乙份。理由
一、原告起訴主張，兩造於七十一年四月間結婚，婚姻關係尚屬美滿，詎自八十五年二月間，被告開始早出晚歸，幾經溝通，未見改善，八十六年間更常以出差之名藉故離家，原告好言相勸，仍無法使被告回心轉意，八十九年中旬，被告索性離家至今未回，原告屢次尋訪，均無著落，其間被告或與原告聯絡，然堅不吐露其住所何在，五年來，兩造聚少離多，縱使相見，被告亦對原告不假辭色，遑論同床共寢。本件被告離家已逾一年，且不交待去向，甚至五年來未曾有肌膚之親。雖被告表示，被告拒絕行房之原因，係原告打他，繼之又稱原告不給生活費，不替繳保費，最後反駁是原告自己脊椎骨受傷，要睡木板床云云，原告否認之。又被告稱伊有支付小孩學費、日常生活費，故應非無資力可生活，苟無資力，亦可返家團聚，原告求之不得，怎會不養被告？雖被告抗辯伊都住家裏，沒有離家出走，則應可直接與原告當面溝通，何必打電話聯絡？實則，被告所以在九十年七月起頻頻打電話聯絡原告，就是要原告同意將房地讓伊去抵押貸款以還債。再被告於去年因生意失敗後，為謀奪原告登記在其名下之房地，竟委託律師寄發律師函，並意欲令原告坐牢而對原告提起民、刑事訴訟，兩造實已欠缺互信互諒，爰依民法第一千零五十二條第三款、第五款、第二項訴請離婚，請求判決如訴之聲明。
二、被告則以，依實務見解，原告如主觀認定被告有惡意遺棄之事實，應提出同居之訴，方屬適法。如被告拒絕同居，原告方得以惡意遺棄提出裁判離婚。本案被告雖有離家工作，但從未遺棄原告及家庭。依二造於九十年七月至九十年十二月份之通聯記錄，足證兩造間不時仍有聯絡，原告佯稱「無從尋找被告」，不足採信。另原告稱兩造於五年無肌膚之親，係因被告拒絕與之同居，惟，本案被告否認拒絕與原告行房，被告係一女性，實難啟口欲與原告行房，原告亦未要求被告應與之行房，如何謊稱成「被告無正當理由拒絕行房」，況兩造因溝通不良，冷戰期間，試問關係氣氛不佳時，仍需與他造行房嗎？況未行房之原因係因原告動粗，原告動粗後，不思如何祈求被告之原諒，姿態甚高，被告係一女性，如何期許被告主動示弱、示好，要求原告「行房」，原告亦從未要求被告「行房」，如何稱被告「拒絕」，況兩造因爭執未行房，兩造皆有正當原因而未履行夫妻義務之事，實難以此理由訴請離婚。另原告未經被告同意，擅自移轉被告之房地，被告多次要求原告回復，未獲置理，被告係為保護自己權利，不得已提出訴訟解決，以保障自身利益，被告合法行使權利，豈能成為原告訴請離婚之理由？等語，資為抗辯。
三、原告主張，兩造於七十一年四月間結婚，詎自八十五年起兩造已五年未行房，現因原告將被告名下之不動產即台中市○○○○街○號十一樓之房屋及其基地移轉過戶登記在自己名下，被告竟委請律師發函要求回復移轉登記在被告名下，未獲置理，乃對原告提起返還所有物之假處分及返還所有物本案訴訟暨刑事侵占告訴之事實，為被告所不爭執，並有戶籍謄本正本乙份、民事答辯狀影本乙份、律師函影本二份、假處分裁定影本乙份、查封登記函、刑事答辯狀影本乙件在卷可稽，就此部分之事實，堪認為真實。
四、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第三項定有明文。夫妻一方無正當理由拒絕與他方行房，乃以消極行為所加之精神虐待，如他方精神因之感到痛苦萬分，應認為係不堪同居之虐待。又既稱「不堪同居之虐待」，須以二造同居為前提，如主張他方未同居之人自身未居住於共同住所地，違反夫妻同居義務在先者，即無主張不堪同居虐待之權利。本件原告主張兩造已五年未行房，為被告所不否認，惟被告辯稱係因原告打過伊，伊不能忍受，又稱並未拒絕行房，係因原告脊椎骨有傷，要睡在木板床上，他才住和室裡，結婚以來兩就很少同房，原告拒絕伊好幾次之行房要求，未來縱使沒有常常同房，也不影響婚姻。過去二造亦是如此，原告打過被告後，二造還是有肌膚之親，只是較少，又改稱：被告係一女性，實難放口欲與原告行房，原告亦未要求被告應與之行房，如何謊稱成「被告無正當理由拒絕行房」，況兩造因溝通不良，冷戰期間，試問關係氣氛不佳時，仍需與他造行房嗎？原告從未要求被告與原告行房，如何認被告拒絕行房，最後稱：「未行房之原因係因原告動粗，原告動粗後，不思如何祈求被告之原諒，姿態甚高，被告係一女性，嬌柔臉子薄，如何期許被告主動示弱、示好，要求原告『行房』，原告亦從未要求被告「行房」，如何稱被告「拒絕」，況兩造因爭執未行房，兩造皆有正當原因而未履行夫妻之事，實難以此理由訴請離婚」等語，雖被告前後對於「二造五年未行房原因」之說法不一，惟「原告未主動要求行房」一事，則無不同，就此原告雖於起訴狀中稱：「五年來兩造聚少離多，縱使相見，被告亦對原告不假辭色，遑論同床共寢」，顯然原告並未主動要求行房而遭被告拒絕。然被告固與原告間已五年多未行房，但未行房原因依被告所述，係因原告毆打所致，為原告所不否認，依兩造分別經營空運及貿易之身分地位以觀，被告遭毆打後，未能主動提出行房之要求，事屬正當理由，且自毆打之事發生後，原告亦未提出已向原告道歉之證據，雖毆打之事已逾五年，然依被告身分地位尚難認被告未與原告行房之正當理由，已隨時間經過而失其正當性，仍應認原告尚有過失存在。又依后述五之理由，原告並未居住於兩造共同住所地，既未同居於夫妻共同住所地，何來遭被告施予「不堪同居之虐待」？原告主張因被告無正當理由拒絕行房，對其構成消極之精神虐待乙節，尚屬無據，應予駁回。
五、復按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。本件原告主張，被告自八十九年中旬起離家未回，原告屢次尋訪，均無著落，並以被告提出兩造之通聯紀錄適足以證明被告並未住家中，否則何須以電話聯絡等語，因認被告惡意遺棄原告在繼續中，為被告所否認。惟證人即兩造之子林繼之於本院證稱：「這一、二年來，我父母都是有時候有，有時候沒有住家裡，因我早出晚歸的，也不大清楚。爸爸的工作是空運，媽媽是貿易公司工作，兩個人工作上常常需要出差，至於，他們是否是出差因素，我很少過問。」（本院九十年十一月八日言詞辯論筆錄），又稱：「有時候我睡了媽媽回家，我出門她還在睡覺」（本院八十九年十一月二十一日言詞辯論筆錄）等語，而二造及子女戶籍均在台中市○○區○○○○街○號十一樓，有戶籍謄本正本乙份在卷可證，在兩造未約定共同住所前，依民法第一千零零二條第二項規定，自應推定二造共同住所地為台中市○○區○○○○街○號十一樓。且本院訴訟期間，原告收受本院訴訟文書地址為台中市北屯區國校巷一五號，被告則為住台中市○○區○○○○街○號十一樓，暨原告提出被告委請律師於九十年九月、十月間通知原告返還共同住所地之房地所有權之律師函等，原告收受地址均為台中市國校巷一五號之證據，參酌上開證人證詞、戶籍資料及收受律師函、本院訴訟文書地址，均未在兩造共同住所地，顯然係原告離去兩造共同住所，而被告及長子林繼之仍住在共同住所地，原告主張被告自八十九年中旬後即離家出走，惡意遺棄原告，尚乏證據證明。雖原告主張被告提出九十年七月至九十年十二月之電話通聯紀錄，適足以反證被告並未住在家中之事實，惟原告並未住在二造共同住所地，有如前述，被告有事須和原告聯絡，自須透過電話聯繫，符合常情，尚難據為被告未住於共同住所地之證明。原告此部分之主張，尚嫌無據，應予駁回。
六、按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽象、相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到達點。而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之標準（即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定），而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。且為符合現代多元化社會之需要，使裁判婚姻之事由較富彈性，當婚姻破裂時，夫妻已無共同生活之實質時，即得請求離婚，但有責配偶，無請求離婚之權利，立法上並不採無責主義，申言之，如若自己遭致婚姻之破綻時，不得以其破綻為理由，恣意訴請離婚。最高法院八十七年台上字第一○四八號、一三○四號判決意旨即採類似之見解。本件原告主張，二造五年多來並未行房，且被告自八十九年中旬起離家出走，復對原告提起民、刑事訴訟，要求原告返還所有物台中市○○區○○○○街○號十一樓房地，認兩造間有難以維持婚姻之重大事由。然被告固與原告間已五年多未行房，但未行房原因依被告所述，係因原告毆打所致，為原告所不否認，惟毆打事發後，原告並未主動要求行房，難認被告施予消極之精神虐待，已如前述，依兩造分別經營空運及貿易之身分地位以觀，被告遭毆打後，未能主動提出行房之要求，事屬正當理由，且自毆打之事發生後，迄未提出已向被告道歉之證據，雖毆打之事已逾五年，然依被告身分地位尚難認被告未與原告行房之正當理由，已隨時間經過而失其正當性，仍應認原告尚有過失存在；又依證人林繼之上開證詞、兩造戶籍謄本、原告提出被告委託律師所發存證信函之原告收受地址及本院訴訟文書送達之二造收受地址，難認被告有離去兩造共同住所地即台中市○○區○○○○街○號十一樓，反係原告離去兩造共同住所地，原告就此亦有過失。至原告主張被告因其將台中市○○區○○○○街○號十一樓房地過戶乙事，對其提起返還所有物之民事訴訟及刑事侵占告訴乙節，按諸訴訟權係憲法上保障之人民基本權利，本件被告對原告提起民、刑事訴訟前，先於九十年八月間提出假處分聲請，復於九十年九月、十月間二度委請律師發函要求原告返還上開房地，未為原告所接受，始正式具狀提出民、刑事訴訟，於法於理於情，對於夫妻共同生活雖有影響，尚難認係屬重大事由，原告據以提起離婚之訴，難認有據，應予駁回。
七、二造其餘攻擊方法及舉證，於本件訴訟之終結及事實認定，不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年四月三十日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年四月三十日~B法院書記官