裁判字號：福建金門地方法院99年訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
福建金門地方法院刑事判決99年度訴字第57號公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告陳維新指定辯護人陳素鶯律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第457號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文陳維新犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣拾貳萬元。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含瞄準鏡壹具）沒收。
犯罪事實
一、陳維新前因違反菸酒管理法案件經福建高等法院金門分院92年度上易字第25號判處有期徒刑肆月，甫於民國93年2月13日易科罰金執行完畢。詎其明知空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列有殺傷力之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟基於持有空氣槍之犯意，於
94、95年間某日，自其友人 陳同仁 （由福建金門地方法院檢察署另案偵辦中）處取得空氣槍1支（槍枝管制編號：
0000000000號，含瞄準鏡1具），未經許可而持有之。迄於99年9月7日下午3時許，為警在其金門縣金沙鎮大洋里新前墩24號住處搜索並扣得上開空氣槍，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局金門機動查緝隊移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第2至3頁、偵卷第8至9頁、本院卷第17、44頁），並有搜索扣押筆錄、現場相片（警卷第6至11頁）及扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）為憑。而扣案之槍枝送經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該槍枝為改造長槍，係口徑4.5mm空氣槍，為中國製LQB88型，研判槍號為Y715763，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.52g）最大發射速度為184公尺/秒，計算其動能為8.8焦耳，換算其單位面積動能為55焦耳/平方公分，有該局99年10月25日刑鑑字第0990140683號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第15至16頁）。依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另就日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上之基準。
復按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。則參照上開說明，是認本件被告持有之槍枝係屬具有殺傷力之空氣槍。綜上，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」此係為因應司法院大法官會議98年12月25日公布之釋字第669號解釋：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。』其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。」，非法持有空氣槍部分併為修正，該項規定為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無。依刑法第2條第1項之規定，此項修正有利於被告，經詢問檢察官意見後，本院合議庭酌以被告持有上開空氣槍之原因及無證據可認該空氣槍另涉有其他不法，是認被告非法持有空氣槍之情節尚屬輕微，得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定予以減輕其刑，減輕後，本件非法持有空氣槍罪即非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，而得進行簡式審判程序，先予敘明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。被告有犯罪事實欄所示之前科及執行紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告非法持有空氣槍之情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定予以減輕其刑。復按刑法第74條第1項第2款所稱：「5年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案故意犯罪受有期徒刑以上行之宣告執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定，故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年11月25日第18次刑事庭會議決議意旨參照），是本件犯罪雖屬累犯，仍符合宣告緩刑之要件。爰審酌被告非法持有扣案空氣槍之期間未造成人員生命、財產損害，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯後能坦承犯行及其學經歷、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另本院綜以各情認上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款規定，諭知被告緩刑4年，並命被告向公庫支付新臺幣12萬元以啟自新，並示儆懲。
（三）扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案之瞄準鏡1具亦係被告所有並供上開空氣槍使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第2條第1項、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張漢森到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事庭法官范坤棠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官龔月雲中華民國100年5月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。