裁判字號：臺灣雲林地方法院90年國字第9號民事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：國家賠償
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度國字第九號
原告甲○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人丙○○被告雲林縣選舉委員會法定代理人乙○○訴訟代理人 廖世鐘 律師右當事人間請求國家賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）二百十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告及訴外人 李新勇 共同登記參選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長選舉，於民國（下同）八十七年六月十三日開票，結果李新勇得票數三百八十九張，原告得票數三百九十一張，經被告以八十七年六月二十日八十七雲選一字第一六八五號，公告原告當選，有當選證書可證。
（二）嗣因訴外人李新勇認該次選舉有二張無效票，應屬於伊之有效票，乃向本院提起當選無效之訴訟，由本院以八十七年度選字第一號受理，並於同年十月七日判決，認定該次選舉所開出之無效票，其中二張確屬李新勇之有效票，致二人正確得票數相同，原告當選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長，自有違誤，而判決原告當選無效。原告不服該判決而提起上訴，經台灣高等法院台南分院以八十八年度選上字第一號判決，駁回上訴而確定在案。
（三）原告從媒體報導，得知被告將以抽籤方式決定當選人，原告迭向被告陳情依法應重行辦理選舉，以為法律之周延性，抽籤將係違法舉行，然被告扭曲法律文義，引用公職人員選舉罷免法（以下簡稱選罷法）第六十五條第一項之理由，不顧原告陳情書所載有關法理適用之釋明，及總統府公共事務室總公三字第八八○○一三七○七○號函請被告應為適法處理之函文，仍擇於八十八年七月二十一日，在雲林縣二崙鄉公所辦理抽籤，原告因抗議被告違法不公，未出席抽籤，結果由李新勇當選，並於八十八年七月二十六日公告李新勇當選。
（四）按當選人經判決當選無效確定者，村長部分應定期重行選舉選，罷法第六十七條第一項第一款定有明文。本件被告公告原告當選村長後，原告既經法院判決當選無效，依上開規定，被告自應定期舉行選舉，然被告竟以抽籤方式決定村長當選人，與上開規定顯有未合。
（五）選罷法第六十五條第一項，固就當選之方法規定：公職人員候選人得票相同時以抽籤決定之。惟抽籤，應於投票日後二日內公開為之，此亦為內政部八十年八月二十八日內政部台內民字第八○○二○○七號令修正發布之「公職人員選舉罷免法施行細則」第七十五條所明定，被告辦理本件選舉，於八十八年七月二十一日始以抽籤方式決定當選人，其距八十七年六月十三日，已逾一年，其據以辦理抽籤之法律依據已有未合。且選罷法第六十七條第一項，就當選人在就職前死亡，或被判決當選無效時之處理方法，規定應定期重行選舉或定期補選（民意代表部分）者，依其立法理由，乃因本法未採候補人制度，並無順位遞補可言，是則當選人一經判決當選無效確定，自應由選舉委員會定期重行選舉。
（六）選罷法第六十七條第一項，既就「當選人經判決當選無效確定者」，明定為重行選舉之原因，笱主管選舉機關於公告選舉結果後，得依事後認定之新選舉結果事實（得票數增、減、或同票數），再依同法第六十五條第一項規定，以抽籤方式決定，不但使第六十五條第一項「應定期重行選舉」之規定，無適用之餘地，顯非立法之目的，且逾越行政裁量權範圍。
（七）被告以抽籤方式，決定李新勇為村長當選人，並行公告後，原告於同年月二十九日向本院提起選舉無效之訴，雖經本院駁回原告之訴，原告提起上訴，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上字第五○四號判決，認定被告所為抽籤選舉無效，改判原告勝訴確定。被告始定於八十九年七月二十九日舉行重新選舉，由原告以七十八票差距，當選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長。
（八）綜前所述，原告纏訟近兩年，心力交瘁，痛苦萬分，因為所承受之精神壓力與體力付出，並南北奔波出庭，且受他人非議，謂原告因抽籤未當選，而藉機興風作浪等語，原告財產上雖無損害，但非財產上之權利、名譽卻遭受損害，皆因被告違法並怠於執行職務所致。
（九）本件村長選舉，經媒體廣為報導，誤認原告性好興訟，有損原告之名譽，原告雖非財產尚之損失，亦得請求被告賠償相當之金額，為此請求非財產上之損失二百萬元。此外因被告違法以抽籤方式決定當選人，致原告權利受損，原告為保障自己之權利，而提起選舉無效之訴（本院八十八年度選字第一號、台灣高等法院台南分院八十八年度選上字第一號），而該選舉無效訴訟之提起，及訴訟上之攻擊防禦方法，需法律上專業知識及學養，實非原告個人能力所及，故委任黃翎芳律師為訴訟代理人，且支出律師費共計十二萬元，此部份亦為被告違法行為所致原告之損害，原告共請求二百十二萬元，及法定遲延利息。
三、證據：提出拒絕賠償理由書、台南高分院八十八年度上字第一號、第五○四號民事判決、陳情書、總統府公共事務室函、律師費收據各一件、當選證書二件、剪報四件為證（以上均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。及如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人李新勇共同參選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長，開票結果，原告比李新勇多二票，被告乃公告原告當選村長，而落選李新勇認該次選舉有二張無效票，應屬於伊之有效票，乃向本院提起當選無效之訴訟，由本院判決，認定該次選舉所開出之無效票，其中二張確屬李新勇之有效票，致二人正確得票數相同，而判決原告當選無效。原告不服該判決而提起上訴，經台灣高等法院台南分院判決駁回上訴而確定。
（二）被告根據上開判決結果，並依雲林縣選舉委員會八十八年七月十四日第二三七委員會議，及原告向台灣省選舉委員會陳情結果，由台灣省選舉委員會八十八年七月二日八八省選一字第二六一三號函說明：「雲林縣議會第十三屆議員許振明、 徐忠徹 因選舉訴訟案件，依法院勘驗結果認定二人得票數相同，經台南高分院判決當選無效，究應如何處理案，前經中央選舉委員會分別提該會第二
三一、二三三次委員會議審議，並以八十六年九月六日、十一日，八十六忠選一字第七二九四四、七四一○九號函決議略以：本案依法院判決勘驗選舉結果，候選人得票數既有變動，自應依本會八十四年三月十八日中選一字第五七三三九號函示意旨，由主管選舉委員會依法院判決確定之事實重行認定，審定結果如有二人得票數相同，且為該選舉區應當選名額最後一名之得票數時，應依選罷法第六十五條第一項規定，以抽籤決定當選名額，重行公告當選人名單在案。本案台端與李新勇因選舉訴訟案件，經台南高分院判決當選無效確定，依法院勘驗結果二人得票均為三九一票，自應由雲林縣選舉委員會本主管權責，依上揭中央選舉委員會函規定辦理」，則被告依據上開公函，及甲○○陳情台灣省選舉委員會之覆函，依規定以抽籤決定當選名額，並無違誤。
（三）因原告不服抽籤當選名額，提起選舉無效之訴，最後由台南高分院判決選舉無效確定，被告依該判決即定期重行選舉，可見被告依法進行重行選舉，對原告權益並無任何損害。
（四）按公務員於執行職務行使公權力，因故亦或過失不法侵害人民自由權利，國家應負賠償責任，需其行為違法，如係因適法行為，縱有損及人民權益，亦不發生請求賠償責任問題。被告根據上開法院認定二位候選人正確得票數相同，而判決原告當選無效之判決後，請示上級選舉委員會之指示，依前項公函辦理抽籤，自無違法行為，嗣經原告提起選舉無效之訴，由台南高分院判決李新勇依抽籤結果當選無效確定後，被告遂即辦理定期重行選舉，被告均依法辦理村長選舉，並無違法行為。且村長為村民所選出之公僕，無條件為民服務，原告對本件選舉過程亦無任何損失，且律師費部分，依法並非訴訟費用，其請求損害賠償，實無理由。
三、證據：提出雲林縣選舉委員會、台灣省選舉委員會、中央選舉委員會函、本院八十八年度選字第一號民事判決各一件（以上均為影本）為證。
理由
一、本件原告起訴主張：原告及訴外人李新勇同時參選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長選舉，開票結果李新勇得票數三百八十九張，原告得票數三百九十一張，經被告公告原告當選。嗣因訴外人李新勇認該次選舉有二張無效票，應屬於伊之有效票，乃向本院提起當選無效之訴訟，經法院判決認定該次選舉所開出之無效票，其中二張確屬李新勇之有效票，致二人正確得票數相同，原告當選無效確定後，原告從媒體報導，得知被告將以抽籤方式決定當選人，原告迭向被告陳情依法應重行辦理選舉，然被告不顧原告陳情書所載有關法理適用之釋明，仍擇於八十八年七月二十一日，在雲林縣二崙鄉公所辦理抽籤，原告因抗議被告違法不公，未出席抽籤，結果由李新勇當選，並於八十八年七月二十六日公告李新勇當選。
原告乃於同年月二十九日向本院提起選舉無效之訴，雖經本院駁回原告之訴，原告提起上訴，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上字第五○四號判決，認定被告所為抽籤選舉無效，改判原告勝訴確定。被告始定於八十九年七月二十九日舉行重新選舉，由原告以七十八票差距，當選雲林縣二崙鄉復興村第十六屆村長。然原告因此纏訟近兩年，心力交瘁，且受他人非議，而痛苦萬分，復為提起當選無效之訴委任律師支付律師費用十二萬元，原告之權利、名譽遭受損害，皆因被告違法並怠於執行職務所致，為此請求損害賠償云云。
二、被告則以：其係根據訴外人李新勇所提當選無效之訴判決結果，並依雲林縣選舉委員會八十八年七月十四日第二三七委員會議，及原告向台灣省選舉委員會陳情結果，由台灣省選舉委員會八十八年七月二日八八省選一字第二六一三號函說明，依選罷法第六十五條第一項規定，以抽籤決定當選名額，重行公告當選人名單，並無違誤。嗣因原告不服抽籤當選名額，提起選舉無效之訴，最後由台南高分院判決選舉無效確定，被告依該判決即定期重行選舉，可見被告依法進行重行選舉，被告所為並無不法，況村長為無給職，對原告權益並無任何損害等語，資為抗辯。
三、原告主張之事實，固據其提出與所述相符之拒絕賠償理由書、台南高分院八十八年度上字第一號、第五○四號民事判決、陳情書、總統府公共事務室函、律師費收據、當選證書等為證，被告對該次村長選舉過程之事實亦不爭執，應勘信為真實。
四、惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。國家賠償法第二條第二項定有明文。易言之，國家賠償責任之構成必須公務員因故亦或過失而有不法行為；人民自由權利遭受損害；該項損害與公務員之不法行為有相當因果關係存在。因此本件所應審究者，厥為原告之請求是否符合國家賠償之要件？
五、本件之癥結在於，訴外人李新勇提起當選無效之訴，經法院認定兩位候選人正確得票數相同，致原來之當選無效後，被告究應以抽籤決定，或重行選舉？被告辯稱：其係根據其上級機關即台灣省選舉委員會，致陳情人即原告之覆函，所為法律適用之解釋，該函並引用中央選舉委員會之決議，而以抽籤決定當選人等情。
據被告提出台灣省選舉委員八十八年七月二日，八八省選一字第二六一三號函附卷可稽，則被告於本件因適用法規發生疑義，而根據有權解釋之上級機關之見解，作出以抽籤決定當選人之行政處分，縱使該項行政處分最後被法院認為違法或不適當，尚難認為有「不法」之故意或過失。
六、退一步言，即使被告以抽籤決定當選人為違法，然被告於辦理本件抽籤時，原告未能證明被告有任何不公開，或作弊情事，理論上原告與另一候選人李新勇，當選之概率各二分之一，意即縱使以抽籤決定，並不當然發生原告落選之結果，況且縱使重行選舉，亦仍由選票決定，並非當然由誰當選。可見即使原告有發生事實上之損害，亦與被告之行為無相當因果關係。
七、原告主張其受有事實上之損害，因本件村長選舉，經媒體廣為報導，誤認原告性好興訟，有損原告之名譽，原告雖非財產上之損失，亦得請求被告賠償相當之金額，為此請求非財產上之損害二百萬元。此外因被告違法以抽籤方式決定當選人，致原告權利受損，原告為保障自己之權利，而提起選舉無效之訴，而委任黃翎芳律師為訴訟代理人，且支出律師費共計十二萬元云云。惟查村長之選舉，原係透過選舉，以爭取為村民服務之機會，本質上與一般營利事業大異其趣，原告與訴外人李新勇熱情參予村長選舉，基本上為好事一樁，二人正確得票數相同，表示普同得到村民之愛戴，而原告認為被告以抽籤方式決定當選人，與法律規定相違背，乃循法律途徑，提起選舉無效之訴，其擇善固執之精神，亦令人敬佩。媒體之報導縱有負面評價，然從被告舉辦重行選舉結果，原告高票當選，比李新勇高出七十八票，可見事實勝於雄辯，村民並不受媒體負面評價之影響，原告之名譽是否受影響，應係客觀認定，而非原告主觀上之認知，何況媒體所為報導，也與被告無關。原告請求非財產之名譽損害賠償二百萬元，尚屬無據，不應准許。
八、此外，原告請求律師費用十二萬元部分，因當事人委任律師代理訴訟，其支付律師費為委任律師撰狀、出庭之對價，依民事訴訟法之規定，第一、二審非採強制由律師代理主義，因此關於律師費用不能視為訴訟費用，而由敗訴之一造負擔，況原告所提起之選舉無效之訴，既已委任律師處理，由律師出庭即可，除審判長要求原告本人到場外，原告原則上不需每庭必到。原告關於該項律師費之付出，純係為自己之方便，其請求被告賠償，亦屬無據，不應准許。
九、綜上所述，原告請求被告賠償二百十二萬元，及法定遲延利息，核與國家賠償之構成要件不符，其請求為無理由，應與失所附麗之假執行聲請，一併駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，對於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年九月十二日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B法官蕭守田右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月十二日~B法院書記官張義雄