裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第1201號民事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第一二○一號
原告甲○○被告乙○○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文確認原告與被告間就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段第一０六八地號土地、同段第一０六九地號土地及台南縣○○鄉○○段一六四建號建物，以台南縣新化地政事務所七十九年新地普字第○○二九二二號收件，登記次序為貳，登記日期為民國七十九年三月二十三日，設定權利範圍均為所有權全部，存續期間自民國七十九年三月十六日至民國七十九年九月十六日，共同擔保權利價值本金新台幣二百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、緣訴外人 塗文俐 與其夫訴外人 張添爵 ，共同在台南市○○路○○○號經營比比汽車企業有限公司，並自民國七十七年八月間與訴外人馬 張玉美 合夥經營汽車貸款業務，由 馬張玉美 提供金錢，由塗文俐夫婦負責處理，因公司經營不善週轉困難，塗文俐夫婦竟共同基於概括為自己不法所有之犯意及意圖供行使之用，以供債務週轉之犯意，利用原告與其他人或前來辦理汽車貸款，或購買汽車，或代為辦理汽車行車執照、保險、檢驗等事項之便，而持有原告及其他人等所交付之印章，或受託代為刻製印章之機會，竟未經授權，而盜用印章、偽造署押、按捺指印，連續偽造本票，其中，原告因而被偽造乙紙票據號碼為三二七四五五，發票日為七十九年二月二十七日，到期日為七十九年五月二十七日，面額新台幣（下同）二百萬元之本票。塗文俐夫婦分別持偽造之本票連同發票人所交付之行車執照或汽車保險證、身分證等證件為憑，向馬張玉美詐借現款約新台幣一千二百五十五萬元。嗣訴外人馬張玉美竟持上開二百萬元本票前來要求原告給付票款，因原告未曾簽發該紙本票，且其上甲○○之簽名及指印亦非原告之筆跡與指紋，方知係塗文俐偽造文書，乃由馬張玉美、原告及其他被害人訴請偵辦塗文俐偽造文書之刑事責任（詳見八十九年度重上更（五）字第五五六號判決書）。而在上開刑案調查中，原告去申請原告所○○○鄉○○段○○○○○號、同段一０六九號、同段一六四建號之土地、建物謄本（下稱系爭土地、建物），才知已被設定第二順位抵押權，權利範圍均為全部，設定登記存續期間自民國七十九年三月十六日至民國七十九年九月十六日，債務人為原告甲○○，共同擔保權利價值為本金二百五十萬元、登記之權利人為乙○○○。因原告並未向乙○○○借款二百五十萬元，亦未曾將上開不動產設定抵押予乙○○○，遂質問塗文俐，塗文俐表示係伊持偽造之本票向馬張玉美借款一千二百五十萬元以上（含偽造原告簽名署押之本票），因金額龐大，需設定抵押權做擔保，因而將原告之上開不動產設定抵押予馬張玉美之人頭戶乙○○○云云，而被偷辦設定抵押權之被害人，不只原告，尚包括前揭塗文俐偽造文書案之被害人（有些被害人是汽車被設定抵押）。
二、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立違反其成立上之從屬性者，應為無效，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權之登記。查原告並不認識被告，原告未曾向被告借貸金錢或負任何債務，且原告亦不曾同意將系爭不動產設定登記予被告，亦即被告對原告並無任何債權存在，按抵押權之成立違反其成立上之從屬性者，應為無效，原告對被告並無任何債務，則該抵押權自屬無效。惟因被告至今拒不出面，又不願塗銷抵押權，原告顯有即受確認判決之法律上利益，爰依法起訴如訴之聲明第一項請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
三、抵押權之成立違反其成立上之從屬性，應為無效，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權之登記，從而，原告所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地、同段一０六九號土地及台南縣○○鄉○○段一六四建號建物，即不應有被告之抵押權登記在其上。按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用收益處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文，又按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有明文。被告對原告之不動產並無抵押權存在，然竟有抵押權之登記，該系爭抵押權之登記，即是對原告之系爭土地建物所有權之妨害，原告自得依民法第七百六十七條規定請求除去妨害，而由被告將系爭抵押權登記塗銷，即是除去妨害之方法，爰依法起訴請求訴之聲明如第二項。
參、證據：提出台灣高等法院台南分院八十九年重上更㈤字第五五六號刑事判決、系爭第一○六八、一○六九地號土地、一六四建號建物登記簿謄本、本票影本等為證，並聲請訊問證人塗文俐。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院台南分院八十九年度重上更㈤字第五五六號歷審卷宗。
理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張第三人塗文俐基於概括為自己不法所有之犯意及意圖供行使之用，以供債務週轉之犯意，利用原告辦理汽車貸款之便，而持有原告所交付之系爭土地、建物所有權狀、印鑑、印鑑證明，竟未經授權，而盜用印章、偽造署押、按捺指印，連續偽造本票，其中，原告因而被偽造乙紙票據號碼為三二七四五五，發票日為七十九年二月二十七日，到期日為七十九年五月二十七日，面額二百萬元之本票，並持該本票向馬張玉美詐借現款，並將原告之系爭不動產設定第二順位抵押權，設定登記存續期間自民國七十九年三月十六日至民國七十九年九月十六日，債務人為原告甲○○，權利價值為本金二百五十萬元、權利人為乙○○○，第三人塗文俐偽造有價證券部分並經判處罪刑確定之事實，業據提出系爭第一○六
八、一○六九地號土地、一六四建號建物登記簿謄本、本票影本等為證，復經本院依職權調閱台灣高等法院台南分院八十九年度重上更㈤字第五五六號塗文俐偽造有價證券歷審卷宗全部資料，互核相符，又被告經合法通知，既未到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定，就原告主張之事實視同自認，則原告主張之事實堪可採信。至原告聲請訊問證人塗文俐部分，因塗文俐偽造原告為發票人之本票部分之犯罪行為已臻明確，復有該偽造之本票一紙復卷可參，其證詞核與本件事實認定無影響，自無訊問必要，附此敘明。
三、被告持以設定抵押權之本票既為第三人塗文俐所偽造，被告復未到庭表示其與原告間有何其他債權債務關係存在，是認兩造間無債權債務關係，原告為債務人，有請求確認系爭土地建物之第二順位抵押權所擔保之債權不存在之利益，其請求自屬有據。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；而抵押權之存在對所有權之行使受有限制，所有人為除去該限制，所行使塗銷抵押權登記請求權，性質上即為所有權侵害排除請求權之一種。本件兩造間既無債權債務關係存在，則原告依所有權之法律關係，請求被告將系爭抵押權登記塗銷，即有理由，應予准許。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月十二日~B法院書記官魏安里