裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第144號民事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字一四四號
上訴人甲○○
乙○○○訴訟代理人戊○○上訴人己○○法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月九日本院新營簡易庭九十年度營簡字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡除判決上訴人己○○應給付被上訴人新台幣（下同）二十九萬二千五百元及利息暨違約金外，駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人己○○於民國八十八年八月三十一日向被上訴人借款，並於同日帶母親 謝王笑 到學甲鎮農會辦理土地抵押貸款三十萬元，謝王笑提供其所有坐落台南縣○○鄉巷○段○○段○○○○號土地作為本件借款之擔保。嗣謝王笑不幸於八十八年十二月十一日病故，該筆貸款因借款人未曾向其他上訴人言明，致其他上訴人未能於法定期間內向法院就謝王笑之遺產辦理拋棄繼承。上訴人母親謝王笑於供擔保辦理系爭貸款時，意識不清不可能自行蓋簽借據，也不瞭解保證人之意義。又抵押物由上訴人己○○一人獨自繼承，自應由繼承遺產者負擔債務，基此，上訴人己○○同意拍賣土地，詎被上訴人不針對抵押物求償，竟另提起本件訴訟，令人難服。況被上訴人所印製之擔保放款借據上既是表明免保證人，又印製擔保物提供人兼連帶保證人，其前後亦有矛盾。而提供不動產抵押設定為有限責任，兼連帶債務人為無限責任，由此可見債權人即被上訴人對債務人即上訴人顯失公平，自應依最有利當事人之情節處理，即依借據上免保證人之規定辦理，基此本件債務應從拍賣抵押品來抵償借款，不該他圖。
（二）民法第七百四十五條定有先訴抗辯權，債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。上訴人等與被上訴人間預先拋棄先訴抗辯權之連帶責任之法律行為，既因違反禁止規定而無效，則依民法第七百四十五條之規定及第七百四十六條第一款之反面解釋，上訴人自得主張先訴抗辯權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人辦理借款對保時，若當事人不會簽名，就會要求當事人蓋印指模並要求兩位見證人簽名其上，表示指模為本人所蓋，也會在當事人簽名或蓋指模時告知該文件法律效果。
（二）借據上載明免保證人是指本件除連帶保證人外不用另覓他人。理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人己○○於八十八年八月三十一日邀同上訴人之被繼承人謝王笑為擔保物提供人兼連帶保證人，向被上訴人借款三十萬元，並約定以週年利率百分之九點０五計算（八十八年九月十四日調整為年息百分之九），每六個月計付利息，逾期付息或到期未履行債務時，並加計違約金。又被上訴人對保時，並要求上訴人己○○於謝王笑蓋印指模於借據上時擔任見證人，並告以各該之法律效果，兩造方簽立系爭借據。詎上訴人己○○僅繳息至八十九年六月三十日，於八十九年七月三十一日起即未按期繳息，尚欠本金二十九萬二千五百元，又擔保物提供人兼連帶債務人謝王笑於八十八年十二月十一日死亡，上訴人未於法定期限內辦理拋棄繼承，爰依借貸及繼承之法律關係提起本件訴訟等語。被上訴人則以上訴人之被繼承人謝王笑僅係物上保證人，又提供本件借貸之抵押物業移轉登記予上訴人己○○名下，是以系爭借款自應由上訴人己○○一人承擔，上訴人戊○○、甲○○、乙○○○自不必負責。又系爭借據上表明免保證人，則謝王笑自僅就其物上保證人之有限責任負責即可，且該抵押物已足供清償系爭債務，被上訴人應拍賣該抵押物抵償借款，況兩造約定保證人預先拋棄先訴抗辯權亦違反法律禁止規定而無效等語，資為抗辯。
二、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。經查，被上訴人主張上揭事實，業據其提出擔保放款借據、收入傳票、放款分戶卡、利率查詢單、同意書各一紙及授信約定書二紙為證，核屬相符，上訴人固不否認上情，惟辯稱：上訴人之被繼承人謝王笑於按捺指印時意識並不清楚，亦不明瞭該文書之意義云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查被上訴人主張謝王笑按捺指印及押蓋印鑑章於系爭授信約定書時，已由對保人告知該法律效果，並經二位見證人簽名證明為謝王笑本人自為等語，業據提出與所述相符之授信約定書附於原審卷為證，其上並有見證人己○○、 謝武雄 簽名蓋章於側，核屬相符，又謝王笑並未經本院聲請宣告禁治產，自應就其所為之法律行為負責，而上訴人復未能就謝王笑於按捺指印時意識不清之事實，舉證以實其說，參酌上開法條規定，上訴人所辯上情，並不足採，是以，謝王笑與被上訴人簽立授信約定書及擔保放款借據，同意擔任系爭借款之擔保物提供人兼連帶債務人，自應就系爭借款負連帶清償責任，則上訴人以民法第七百四十五條復抗辯：系爭擔保物業已足清償系爭借款，並得主張檢索抗辯之權利；又兩造間預先拋棄先訴抗辯權之連帶責任，違反禁止規定而無效云云，參酌首揭判例意旨，自屬不可採信。至上訴人另辯以：被上訴人所印製之擔保放款借據上既是表明免保證人，又印製擔保物提供人兼連帶保證人，其前後亦有矛盾。而提供不動產抵押設定為有限責任，兼連帶債務人為無限責任，由此可見債權人即被上訴人對債務人即上訴人顯失公平云云，惟觀諸系爭放款擔保借據除借款人外，尚有擔保物提供人兼連帶保證人 謝王笑同 為擔保本件借款，是被繼承人謝王笑係擔任本件之連帶保證人已明，至被上訴人因系爭借款已有擔保物提供人兼連帶債務人共同擔保系爭借款，因此又在借據上連帶保證人處蓋有免保證人，乃表示本件借款無須另覓其他保證人之意，並不影響被繼承人謝王笑為本件借款之連帶保證人之地位，上訴人上開辯詞，亦不足採。
三、次按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十三條定有明文，又此不因特定遺產已移歸繼承人其中一人承受而免除其他繼承人之連帶責任（最高法院三十八年台上字第一七四號判例參照）。經查，上訴人之被繼承人謝王笑擔任系爭借款之擔保物提供人兼連帶債務人，有被上訴人提出之擔保放款借據記載明確，謝王笑自應與上訴人己○○就系爭借款對被上訴人負連帶清償責任。又被繼承人謝王笑已於八十八年十二月十一日死亡，上訴人為謝王笑之繼承人，均未於法定期間內向本願為拋棄繼承之表示等情，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表及本院民事庭八十九年十二月南院鵬民癸字第八二二五三號函文附於原審卷內可參，是依民法第一千一百四十八條前段、第一千一百五十三條第一項之規定，上訴人全體自應對被繼承人謝王笑之債務負連帶責任。縱系爭借款之物上擔保物即被繼承人謝王笑所有坐○○○鄉巷○段○○段○○○○號土地業由上訴人己○○一人繼承，參酌上揭判例意旨，亦不免除其他繼承人對於被繼承人謝王笑債務之連帶清償責任。是以，上訴人辯稱：上開土地既由上訴人己○○一人繼承，自應由其一人負擔被繼承人謝王笑之債務云云，亦非可採。則被上訴人訴請上訴人應就被繼承人之債務負連帶清償責任，洵屬有理。
四、綜上所述，本件上訴人所辯上情不足採信，已如前述，被上訴人主張上訴人應就被繼承人謝王笑所欠被上訴人之債務負連帶清償責任為可採。從而，被上訴人本於借貸契約及連帶保證之法律關係，訴請上訴人連帶給付新台幣二十九萬二千五百元及自民國八十九年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息及違約金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請宣告被上訴人供擔保後得為假執行，核無違誤。上訴意旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官~B法官~B法官王慧娟右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十年九月十二日~B法院書記官