裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1800號刑事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一八ОО號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第六六五號中華民國九十年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一四二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之麻將牌壹副及抽頭款新台幣貳佰元均沒收。
事實
一、甲○○基於意圖營利之犯意，於民國九十年三月三十日下午四時三十分許，提供麻將一副為賭具及其位於雲林縣水林鄉大溝村大溝一六三之十五號「一純理髮廳」租處內非公眾得出入之廚房為賭博場所，設置台灣麻將牌賭局，並邀集 蘇秀 、 林添進 、 林清景 等人賭博財物，以每次輸贏新台幣（下同）一百元，每台五十元，每圈自摸前二把者，由甲○○各抽頭一百元之方式對賭。嗣於九十年三月三十日下午四時五十五分許，為警在上開賭博場所當場查獲，並扣得賭資七千二百元（其中屬甲○○所有者為一千六百元），甲○○所有且供犯罪所用及所得之麻將牌一副與抽頭款二百元。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時地提供賭具及場所供人賭博之事實，惟矢口否認有抽頭之犯行，並辯稱：該二百元是我叫人要買紙錢用的，不是抽頭金，而七千二百元並非賭資，其中三千元是林添進賣蕃薯的錢，一千六百元是我做生意的錢云云。經查，被告於第一次警訊時先供稱，現場查獲之二百元，是我叫人買金紙用的云云，其後被告於第二次警訊時則坦承，之前警訊時否認有抽頭金之供述並不實在，並承認有抽頭款二百元等語，是依被告第二次警訊筆錄所載，被告顯然特別對第一次警訊時，否認有抽頭款之供述另作更正，足認被告於第二次警訊所供是出自被告深思後所為，應屬真實。而證人林添進、林清景及蘇秀於警訊中均證稱：現場每打一圈的抽頭款是二百元，是給甲○○的，其方式是每打一圈麻將牌，如有人自摸就抽取一百元，抽至二百元為止等語，並經證人即製作蘇秀、林清景警訊筆錄之 張建富 、 黃玄羽 於偵查中證述蘇秀及林清景於警訊中為自由意識所為之供述（偵查卷二二頁正反面），亦與被告第二次警訊時所供相符，復有麻將牌一副、賭資七千二百元及抽頭款二百元扣案及內政部警政署督察室現場檢查紀錄表附卷可資佐證，上開扣案二百元確係抽頭款，已堪認定。至被告於第二次警訊時雖辯稱該二百元，是供她們四人共同前往卡拉ＯＫ消費用的，惟與其嗣後所供該二百元是我叫人要買紙錢用的之語不相符合，而證人林添進、林清景及蘇秀於警訊已供明該二百元是給被告買香煙、檳榔及涼水等費用等語明確，該二百元顯非供共同娛樂之用，足認被告有抽頭營利之意存在，被告所辯，無非事後畏罪飾卸之詞，與證人林添進、林清景及蘇秀於偵查中所供無抽頭情事，為迴護之詞，均無可採，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告意圖營利，供給賭博場所，核其所為，係犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪。公訴意旨雖指被告亦涉犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪及同法第二百六十八條之聚眾賭博罪，惟查本件賭博之場所係被告租處之「廚房」，為被告私人活動場所，他人不得任意進出，業經被告供述明確，復有內政部警政署督察室現場檢查紀錄表附警卷可稽，該處顯非公共場所或公眾得出入之場所，核與刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪之構成要件不符；再所謂「聚眾賭博」係指聚集不特定之多數人參與賭博而言，本件參與賭博者除被告外僅有三人，又賭博之地點既非公眾得出入之場所，而以麻將牌賭博之方式亦非不特定人均可參與，是本件亦不構成聚眾賭博罪甚明，此外又查無其他任何積極事證足認被告有在公眾得出入之場所賭博及意圖營利聚眾賭博之犯行，就被告此部分被訴之罪名，本應為無罪之諭知，惟公訴人指此部分事實與前揭判決有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之判決。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查經警於上開時地扣得賭資七千二百元中之一千六百元，雖為被告所有，然無證據證明為被告抽頭款之所得，亦非被告所有供犯本件圖利供給賭場罪所用或犯罪預備之物，是所查扣之一千六百元與本件犯罪無關，於本件不另宣告沒收。原判決就此部分，亦予宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，固屬無據，惟原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審不當之判決予以撤銷改判。爰審酌被告供給賭博場所，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，及其品行尚屬良好、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及犯罪後之態度等一切情狀，處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒矯正。又查刑法第二十一章賭博罪，如供給賭博之場所或聚眾賭博之場所，此項場所苟為公共場所或公眾得出入之場所者，則得依刑法第二百六十六條第二項規定沒收之；如非公共場所或公眾得出入之場所者，則無本項適用，應依刑法第三十八條之規定為之，即扣案之麻將牌一副、及抽頭款二百元，均為被告所有且供犯罪所用及因犯罪所得之物，自應宣告沒收之。末查被告圖利供給賭場罪，影響社會風氣，犯後又飾詞否認，難認無再犯之虞，自不宜宣告緩刑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百六十八條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、第三款、罰金罰鍰提高準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官高明發右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李梅菊中華民國九十一年一月三十日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十八條
(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。