裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國101年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第124號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林佑庭選任辯護人劉士昇律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第4541號），本院判決如下：
主文林佑庭販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、林佑庭明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正為甲基安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級甲基安非他命之犯意，於民國99年12月10日下午5時54分至57分許，先以門號0000000000號行動電話與門號00-0000000號市話之 鄭龍興 聯絡，談妥以新臺幣（下同）1萬5千元對價售予鄭龍興5包共5公克重之甲基安非他命，雙方並同意由林佑庭應支付鄭龍興之修繕汽車費用3萬5千元中扣抵，林佑庭僅需再行支付鄭龍興修繕費用現金2萬元，嗣鄭龍興重新計算修繕費用為近3萬元，林佑庭遂於99年12月10日隔1至2日之某時（起訴書誤載為99年12月10日夜間某時，應予更正），至鄭龍興所經營位於桃園縣平鎮市○○路雙連一段46號1樓修車廠，交付鄭龍興
3包共3公克重之甲基安非他命（每包3,000元，起訴書誤載為5,000元）及現金2萬元。 嗣為警 於100年1月27日夜間11時許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發拘票於林佑庭位於桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號4樓之1住處拘獲林佑庭，並扣得甲基安非他命14包（毛重共計14.25公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、自製換尿器1組等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人鄭龍興於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告或辯護人均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，且上開證人亦經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人鄭龍興於警詢中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之例外得有證據能力之情事，且經被告辯護人爭執其證據能力，而證人鄭龍興於警詢中之陳述與其事後在本院審理中之陳述，於重要事項大致相符，且於警詢中之陳述亦無特別可信情事，應直接引用其於本院審理中經具結之證詞，是前揭證人鄭龍興於警詢之陳述，無證據能力。
三、復按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。查本件就被告所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
貳、實體理由：
一、訊據被告林佑庭固坦承有將汽車交付證人鄭龍興修理，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊是有給鄭龍興修理汽車，本來要拿安非他命給鄭龍興，但發現自己用都不夠，所以就沒有給鄭龍興，伊自己有2萬5,000元，再跟妹妹借1萬元，總共付給鄭龍興3萬5,000元，伊是99年12月10日隔幾天給付的；99年12月10日當天是否有到修車廠已經忘記了云云。辯護人則為被告辯稱：公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以通訊監察譯文及證人鄭龍興之證述為據，惟上開通訊監察譯文內容空泛，是否與毒品交易有關，譯文本身無法得知，且證人鄭龍興審判中亦表示譯文與當時情形不同，被告沒有依譯文那樣做，因此譯文不足作為補強證據，且譯文內容與鄭龍興在警詢、偵訊及審判中所為陳述多有矛盾，證詞可疑，另證人鄭龍興於警詢之初即由警方提供被指認人照片予證人鄭龍興，並由警方告知其人為「林佑庭」後，證人鄭龍興始配合為指認，而證人鄭龍興於審理時表示另有一名與被告相似之客戶有拿毒品給證人鄭龍興，則證人鄭龍興非無誤認之可能云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地交付第二級毒品甲基安非他命予證人鄭龍
興用以扣抵修繕汽車費用等情，業據證人鄭龍興於偵查及本院審理時證述如下：
⒈證人鄭龍興於100年3月7日檢察官偵查中具詰證稱：被告
有請伊修車，但因為不夠錢支付費用，所以用毒品作為抵償，他也有給伊部分修車價金，這種情形應該只有1次，那次因為被告拿了3包安非他命給伊，修車部分被告給伊2萬元現金，1次付完；3包安非他命3公克，價值約抵1萬元；伊在電話希望被告拿5包安非他命給伊抵修車費用，現金2萬部分是指伊結算被告修車總費用應該是包含2萬元現金再加上5包安非他命，以1包1公克3,000元來計算，後來詳算修車部分不到3萬元，只叫被告支付3包安非他命。當天被告急著用車所以叫伊先把保險桿裝上，不過當天被告沒馬上開走，因為車有其他問題，被告晚上有拿安非他命過來給伊，不過被告幾點給伊忘了，但確實有拿到安非他命等語（見偵卷第125-126頁）；⒉證人鄭龍興於本院101年7月9日審理時先證稱：「（辯：
是否可以確定被告有給你安非他命？）我可以肯定被告有給我安非他命，但是我無法確定被告給我安非他命是抵償修車費或是買的，或是免費給我用的。當時的情形是要以我於警察局及檢察官偵查中所講的為準，因為當時離案發時較近，我記憶比較深刻。」（見本院卷第99頁反面），復證稱：「（審：是否是臺北市政府刑警大隊承辦員問你是否認識被告，才請你指認被告？為何要請你指認 阿佑 ？）是的，是因為警察從監聽譯文中聽到我有用毒品，所以才問我我的毒品是向誰拿的，我就說我是向阿佑拿的，警察才請我指認犯罪嫌疑人紀錄表。」、「（審：該通譯文有提及『5個』，是否代表5公克安非他命？）就是5包。」、「（審：該通譯文提及『那還有現金2萬嗎？』那2萬元是指5包安非他命再加上2萬元修車費？）2萬元應該是材料費，應該是5包安非他命加上2萬元。」、「（審：99年12月10日當天，因為被告需要用車，被告是否有請你在車子上的保險桿先幫他裝，是否有印象？）我現在一直在想，被告的車好像是引擎有撞到，保管桿也拆下來，被告好像有提過先幫他裝保管桿，但是沒辦法。」、「（審：被告請你先幫他裝保管桿，那他有無去找你？）被告會放我鴿子，講好他也不一定會來，那天被告人沒有來，錢也沒有來。」、「（審：你在100年3月7日偵訊時說，當天被告急著用車，所以叫我先將保管桿裝上，但是被告當天沒有馬上將車開走，因為車還有問題，被告晚上有拿安非他命過來給我，但是幾點給我，我忘記了，但確實有拿到安非他命，提示偵卷126頁，與你剛才所述不符，有何意見？）有拿到，但是應該不是當天拿到。警察給我看譯文那天，被告就沒有來，好像是隔一天的凌晨或是晚上。因為我一直記得譯文講的與當時情形不同，因為被告沒有照譯文那樣做。」、「（審：該譯文中被告有說，晚上11時可能要用到車，你說那你幾點把那個拿過來，被告說我等一下就先拿過去給你，你就回答好？）被告當天沒有找我拿車，毒品是在隔1天或是2天的凌晨或是晚上才給我。」、「（從監聽譯文是看到拿5包安非他命，但你於偵訊中改稱是3包，你是否確定有拿到3包安非他命加上2萬元現金？）有。」等語（本院卷第99頁反面至第102頁）。⒊綜觀證人鄭龍興前揭證述，除就被告交付毒品之時間是99年
12月10日當日或隔1至2日，於偵查中與本院審理時證述略有出入外，其餘就被告實際交付毒品之種類（甲基安非他命）、數量（3包）、抵償金額（約1萬元）等事項，並無重大歧異之處，且觀諸被告持用之門號0000000000號行動電話與證人鄭龍興使用之門號000000000號市話於99年12月10日17時54分39秒之通訊監察譯文有如下對話：
「A（即被告）：喂那錢算出來了沒？」「B（即證人鄭龍興）：還沒我在噴漆。」「A：到時候我是要拿多少？我拿多少東西給你了。」「B：我看……5個。」「A：5個嗎？那還有現金2萬嗎？」「B：嘿。」「A：對嗎？」「B：嘿。」「A：OK。」等語；復於同日17時57分14秒之通訊監察譯文有如下對話：「A：那車可以開了嗎？」「B：保險桿還沒有裝。」「A：你先幫我裝一裝。」「B：現在保桿現在不好裝。」「A：晚上十一點可能要用到車。」「B：那你幾點把那個……拿過來。」「A：我等一下就先拿過去給你。」「B：好。」等語，有前揭通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書在卷可佐（見偵卷第36-39、53頁），而前揭通訊監察譯文內「5個」係指毒品安非他命乙情，亦為被告所自承（見本院卷第79頁），足認前揭通訊監察譯文即為被告與證人鄭龍興以毒品抵償修車費用之約定，而前揭通訊監察譯文所示內容與證人鄭龍興前述證述內容亦無不合之處，自足以補強證人鄭龍興前揭證述之可信性，是證人鄭龍興證述有關被告交付第二級毒品甲基安非他命用以抵扣修車費用等情，應屬可採。
㈡被告辯稱：伊本來要拿安非他命給鄭龍興，但發現自己用都
不夠，所以就沒有給鄭龍興，伊自己有2萬5,000元，再跟妹借1萬元，總共付給鄭龍興3萬5,000元，伊是99年12月10日隔幾天給付的云云。惟被告辯稱係以給付證人鄭龍興3萬5,000元清償修車費用乙節，顯與鄭龍興前揭證述內容不符，亦與前揭通訊監察譯文所示雙方係約定以毒品與現金2萬元作為給付內容所有不同，故被告辯稱係全部以現金清償修車費用云云，難以遽信。又被告向其胞妹借款乙事，雖經證人即被告胞妹 林俐欣 於本院具詰證稱：大約99年12月左右被告向伊借1萬元，被告是否有告訴伊是修車費已經忘了等語（見本院卷第16頁及反面、第97頁反面），惟證人林俐欣就具體借款時間、目的均無從確認，且被告取得借款後，是否確實用於支付修車費用，是否因而即得湊足被告所述之全部修車費用3萬5,000元或僅能湊足部分修車費用2萬5,00
0元等情，均無從確認，又被告辯稱修車費用共計3萬5,00
0元，顯係以前揭通訊監察譯文內容有「5個」、「現金2萬」等詞語所推算得出，然與證人鄭龍興於檢察官偵查及本院審理時證稱：結算後發現修車費用不到3萬元，所以只叫被告支付3包安非他命等語不符，衡諸證人鄭龍興與被告夙無仇隙，且於檢察官偵查及本院作證時均已依法具詰，並無杜撰事實而甘冒觸犯偽證罪風險之必要，是證人鄭龍興之證詞應屬可信，此亦徵被告辯稱修車費用3萬5,000元均以現金支付云云，有臨訟飾詞，以求卸責之嫌，且另查無其他事證足證被告係全部以現金支付修車費用，自無足從僅因被告有向證人林俐欣借款之事實，而逕認被告所辯屬實，進而為有利被告之認定，是被告前揭所辯，尚無足採。
㈢辯護人雖為被告辯稱：本件僅有購毒者即證人鄭龍興之證述
及通訊監察譯文為據，然前揭通訊監察譯文內容空泛，且證人鄭龍興亦證稱譯文所述與實際情形不同，故不足作為補強證據，且譯文內容與鄭龍興在警詢、偵訊及審判中所為陳述多有矛盾，證人鄭龍興之證詞實屬可疑云云。然依前揭被告與證人鄭龍興間之通訊監察譯文所示，其內容雖未明確表明交易毒品之種類，惟依前後對話觀之，已足認定雙方有以毒品抵償修車費用之意，且被告與證人鄭龍興均已表明譯文中之毒品係指安非他命無訛，業如前述，是前揭通訊監察譯文之內容並無空泛、不明之處。又有關毒品實際交付之數量，證人鄭龍興雖於檢察官偵查及本院審理時均證稱僅有交付3包等語，惟此乃修車費用經證人鄭龍興結算後不到3萬元，故僅收取被告3包安非他命及現金2萬元，此業經證人鄭龍興證述明確，自不能僅因證人鄭龍興證述之實際交付毒品數量，與前揭通訊監察譯文所示內容不符，即得全盤否認前揭通訊監察譯文作為補強證據之適格性。再者，證人鄭龍興雖就被告何時交付毒品乙節，於偵查中先證稱係於99年12月10日晚上交付，復於本院審理時證稱係99年12月10日隔1至2日交付，然就毒品交付之數量及用以扣抵修車費用之金額等情，於檢察官偵查及本院審理中之證述內容並無不同，是證人鄭龍興就交易細節，說詞雖略有不一，仍無礙其整體證述之可信性，辯護人據此即辯稱：證人鄭龍興證詞實屬可疑云云，尚不足採。
㈣辯護人另辯稱：證人鄭龍興於警詢之初即由警方提供被指認
人照片予證人鄭龍興，並由警方告知其人為「林佑庭」後，證人鄭龍興始配合為指認，而證人鄭龍興於審理時表示另有一名與被告相似之客戶有拿毒品給證人鄭龍興，則證人鄭龍興非無誤認被告之可能云云。就此，證人即臺北市政府警察局刑事警查大隊偵查佐 張穎敏 於本院審理時證稱：我們拘到鄭龍興後帶回警局先提示譯文，看他是否認識被告，後來又提示犯罪嫌疑紀錄表，鄭龍興本來就知道被告，因為在提示監聽譯文時，鄭龍興承認這是他跟被告的對話，他說跟被告有修車的關係，印象中鄭龍興做筆錄時有說如果被告修車的費用不夠或沒有錢付可以用毒品抵債等語（見本院卷第149頁反面及第150頁），又依本院當庭勘驗警詢錄影光碟所示：於4分45秒至4分55秒， 張世明 小隊長問鄭龍興「你認識林佑庭嗎？」，鄭龍興指著桌面資料說「就是這個人」，該資料經勘驗至32分20秒張世明詢問鄭龍興說「這6個裡面哪
1個？」時，可知即是偵卷第116頁犯罪嫌疑人紀錄表等情，有審判筆錄在卷可佐（見本院卷第151頁反面、第152頁），是依證人張穎敏所述及本院當庭勘驗警詢錄影光碟結果所示，警方在證人鄭龍興在指認被告時，僅係先詢問證人鄭龍興是否認識被告，並無其他授意或誘導證人鄭龍興指認之行為，尚難認證人鄭龍興指認過程並何無不當之處。再者，偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。本件被告與證人鄭龍興於案發前即因修車關係而相互認識，縱被告指認過程存有瑕疵，亦不影響其對被告長相之記憶，是應無將他人誤認被告之可能，且警方詢問證人鄭龍興前，即已知悉持用門號0000000000號行動電話之人為被告，本無須透過證人鄭龍興之指認始得確認上開行動電話之對象，本案警方詢問證人鄭龍興之目的，非在確認通話對象之身分，而係確認被告與證人鄭龍興間之通訊監察譯文真意為何，縱認警方於提示通訊監察譯文前即先告知證人鄭龍興通話對象即為被告，此舉適足以避免證人鄭龍興將上開通話內容與其與他人間之通話內容相互混淆，故反有助於證人鄭龍興證詞之正確性，辯護人據此辯稱：此舉有使證人鄭龍興指認錯誤云云，顯有誤會。又前揭通訊監察譯文經提示後，證人鄭龍興於警詢、檢偵官偵查及本院審理時，均可就譯文所提及之毒品交易情節詳為陳述，甚至可就譯文所示內容與實際交易情形不符之處詳予指明，顯見證人鄭龍興並未將他人交付毒品之事與本次毒品交易相互混淆，是辯護人辯稱：證人鄭龍興有將被告與他人誤認之虞云云，洵非可採。
㈤按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意
圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決要旨參照）。本件被告以1包約3,000元之代價，交付證人鄭龍興第二級毒品甲基安非命3包，用以抵償積欠證人鄭龍興之修車費用約1萬元，既有交易之對價關係，即有營利之意圖無疑。
㈥起訴書意旨所載及證人鄭龍興前揭證述雖均表示本件被告販
毒品為第二級毒品安非他命，然販賣者與購毒者常未明確區分安非他命與甲基安非他命之不同，且參諸我國查獲之第二級毒品以甲基安非他命為大宗，而本件被告為警方查獲時所扣得之14包白色晶體，經鑑定確檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署警察局100年3月2日刑鑑字第1000015259號鑑定書在卷可稽（見偵卷第110頁），足徵被告平日施用或持有之毒品即為甲基安非他命，是本件被告販賣予證人鄭龍興而用以抵償修車費用之毒品，應為第二級毒品甲基安非他命，起訴書誤載為「安非他命」，應予更正。又本件毒品交易時間，經證人鄭龍興於本院審理時證述應為99年12月10日隔1至2日等情，已如前述，起訴書所載交付時間為「99年12月10日夜間某時」，容有誤會，惟基本社會事實仍屬同一，併予以更正，附此敘明。
㈦綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又因販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非屬大量，且係用於抵償其修車費用之債務，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，且販賣次數僅有1次，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告不思正途，反接觸毒品，更以毒品用於抵償債務
，無視於政府所推動之禁毒政策，犯後未坦承犯行，猶飾詞矯辯以求脫免罪責，並兼衡其犯罪之方法、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收之諭知：
⒈扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），
係被告向友人購買而為其所有，並供其與證人鄭龍興聯絡販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收因犯罪（製造、販
賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如行為人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照）。查被告所為販毒犯行，固然以抵銷積欠鄭龍興約1萬元之修車費用，作為出售甲基安非他命予鄭龍興之對價，但被告並未從中取得現款或其他財物，就其獲得同額抵債之利益，並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收或以其財產抵償之適用。
⒊另扣按之甲基安非他命14包（毛重共計14.25公克）及自製
換尿器1組等物，業據被告供陳與本案均無關係（見本院卷第153頁），亦乏積極事證證明與本案販賣第二級毒品甲基安非命犯行有直接關連，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中華民國101年10月29日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官張永輝法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡竺君中華民國101年10月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。