裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國104年03月03日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1007號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告邱東琴選任辯護人蘇明道律師被告毛美粧被告 温事菊 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第598號中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第7767號、103年度偵字第11938號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係位於高雄市○○區○○路○○○號「 郁佳 理髮廳」之實際負責人；乙○○為現場管理人員兼女服務生；甲○○為現場接待兼會計人員。丙○○、乙○○、甲○○意圖使已滿18歲之女子與他人為性交之行為，而共同基於媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國103年3月6日15時許，在「郁佳理髮廳」，甲○○於1樓櫃檯接待並安排媒介番號88號女服務生 鄭美珠 與男客 連燕山 至2樓1號包廂，以按摩1次2小時收費1,000元，從事性交（性器官接合，俗稱全套）須另加收2,000元之代價，從事性交之性交易，店方可收取300元之抽成。嗣於同日16時20分許，鄭美珠於上開包廂內，撫摸男客連燕山生殖器至勃起並戴上保險套之際，員警適至「郁佳理髮廳」臨檢，甲○○見警臨檢，即按下警示鈴警告，惟員警仍在上開包廂當場查獲連燕山、鄭美珠，並扣得開封使用過保險套1個，查悉上情。
二、案經本檢察官自動簽分及高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示對證據能力沒有意見（見本院卷第37頁及80-81頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承其係位於高雄市○○區○○路○○○號「郁佳理髮廳」之實際負責人；被告乙○○坦認為現場管理人員兼女服務生；被告甲○○則供承為現場接待兼會計人員；被告三人均不否認於103年3月6日15時許，男客連燕山來店消費，因乙○○適巧外出，由被告甲○○安排女服務生鄭美珠服務；及嗣男客連燕山與女服務生鄭美珠從事性交（性器官接合）之性交易，並為警查獲等情（見本院卷第35頁），然均矢口否認有何意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯行，被告丙○○辯稱：「郁佳理髮廳」是單純按摩的地方，我有交代不可以在店內從事性交易，並女服務生亦有簽立不從事違法行為之書面，不知道女服務生會有與男客從事全套性交易云云；被告乙○○、 溫事菊 亦均辯稱：只是單純負責前述店內事務，店內禁止女服務生與男客從事全套性交易，女服務生鄭美珠與男客連燕山從事全套之性交易是個人行為云云。然查：
（一）丙○○係位於高雄市○○區○○路○○○號「郁佳理髮廳」之實際負責人；乙○○為現場管理人員兼女服務生；甲○○為現場接待兼會計人員，於103年3月6日15時許，在「郁佳理髮廳」，甲○○於1樓櫃檯接待男客連燕山，並因男客連燕山指定之女服務生乙○○適外出，乃安排女服務生鄭美珠為男客連燕山服務，而在2樓1號包廂內，女服務生鄭美珠撫摸男客連燕山生殖器至勃起並戴上保險套之際，員警適至「郁佳理髮廳」臨檢，被告甲○○見警臨檢，即按下警示鈴警告，惟員警仍在上開包廂當場查獲連燕山、鄭美珠，並扣得開封使用過保險套1個等情，為被告丙○○、乙○○、甲○○三人所不否認，並經證人即男客連燕山、女服務生鄭美珠證述（見警卷17-20頁、偵卷34-35頁，警卷21-25頁、偵卷30-31頁），及證人即查獲員警 楊增平 證述綦詳（見偵卷26-27頁），且有高雄市政府警察局楠梓分局行政組103年3月6日臨檢紀錄表（見警卷26-27頁）、高雄市政府警察局楠梓分局行政組扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷28-30頁）、現場採證照片共10張（見警卷32-36頁）、扣案之保險套照片1張（見偵卷74頁）、高雄市政府101年4月16日高市府經商商字第00000000000號函1份（見警卷37頁），堪以認定。
（二）「郁佳理髮廳」，除一般按摩1次2小時收費1,000元外，並係以安排「全套」之性交行為（即由男客性器官插入女服務生性器官）收費2,000元，而店方每次抽成300元不等為經營模式之一，並被告丙○○、乙○○、甲○○，就上開經營模式均有知情，而於103年3月6日15時以前述方式，媒介、容留男客連燕山與店內女服務生鄭美珠從事「全套」之性交行為一情，則經：
1、證人即男客連燕山迭於警詢、偵查中證稱：我知道「郁佳理髮廳」有作性交易，是認識的工人告知，並稱番號98號外籍小姐（即乙○○）有在做全套性交易，所以我才會去郁佳理髮廳，當時是溫事菊接待我，我跟溫事菊說找番號98號，溫事菊說她還沒上班，安排我另外一個小姐，直接把我帶到二樓。「郁佳理髮廳」消費方式，是純按摩二個小時1,000元，半套就加500元變1,500元，全套再加2,
000元。我一進包廂，女服務生就跟我說他們是做半套店，鄭美珠以手撫摸我的陰莖讓我勃起時，我說要加2,000元幫我全套，鄭美珠就說好，就去拿保險套，鄭美珠幫我按摩生殖器並幫我戴上保險套時，警方就進來臨檢等語（警卷17-20頁、偵卷34-35頁）。而證人即女服務生鄭美珠亦證稱：會計就叫我至包廂內替客人做按摩服務，全身按摩約過半小時客人連燕山要求要全套的，並要多付我2,
000元，但我保險套幫他套上時就被臨檢查獲等語（見警卷21-25頁、30-31頁）。核以證人連燕山、鄭美珠所述大致相符，而全套性交易如非「郁佳理髮廳」之經營模式之一，證人連燕山豈須為前開對自身斷無任何利益之陳述，並能說出收費標準之可能。
2、佐以「郁佳理髮廳」設隔間，且有警告男客及女服務生警方臨檢之警報器，被告乙○○有交代甲○○遇有警察臨檢即須按鈴，而於本案查獲時，被告甲○○亦確有依照被告乙○○吩咐按鈴警告等節，業經證人連燕山證稱：我有聽到警鈴聲大響，鄭美珠就叫我趕快穿衣服，說警察來了，她就把門擋住，我穿好內褲，她才開門，當時門是鎖著的等語（見偵卷35頁）；及證人鄭美珠證稱：老闆說警鈴響代表警察來臨檢等語（見偵卷30頁）；證人即查獲員警楊增平證稱：我進入時我就表明身分說要臨檢，溫事菊就當場到旁邊按下按鈕，接下來就聽到警示的聲音很大聲。臨檢鈴一響，我就發現二樓有狀況，立即示意同事上二樓，同事說二樓一號包廂門是關著的，他們要推門時第一時間門推不開，門開了以後，同仁問他們為何要關門，但他們說沒有關門，裡面有女服務生鄭美珠及男客連燕山等語（見偵卷26-27頁）；且被告乙○○、甲○○、丙○○亦均不否認店內設有獨立包廂之隔間及警鈴設備，及臨檢時被告甲○○有按警示鈴之舉。倘為正常合法經營業者，大可令員警為臨檢行為，顯無須以警告鈴先行通知，然被告甲○○卻明確供述、證稱：被告乙○○有告知我，遇有警察臨檢須按警告鈴等語（見原審二卷60頁），顯見對員警臨檢時早有安排應對，以警告正從事性交易之女服務生與男客避免警察查緝；被告丙○○為實際負責人，於103年2月底頂讓該「郁佳理髮廳」即裝潢該店，且每日有到場監督裝潢情況，並就店內人員薪資、裝潢等經營事項會與被告乙○○商討等情已為被告丙○○自承，亦經被告甲○○證述詳盡（見原審二卷63頁），被告丙○○為實際負責人，既對店內經營、設備俱有處理，則就店內之設備豈有不知悉之理，該店設置上開含臨檢時之通知警鈴等設備方式，具徵「郁佳理髮廳」乃在極力掩飾不法營業，顯然媒介、容留女服務生為性交之性交易，為「郁佳理髮廳」慣常營業項目之一，殆無疑義。被告丙○○辯稱：我不知悉店內裝設有警示鈴設備，店內營業項目只有單純按摩，禁止性交易云云，被告乙○○、甲○○辯稱：不知道女服務生與男客從事全套性交易，警示鈴設置只是通知女服務生出來方便警察臨檢云云，均顯為事後卸責之詞，無法採為對其等有利之認定。
3、至被告丙○○另辯稱：頂店之時，是要求店內女服務生不得為違法行為才同意頂店云云；被告乙○○、甲○○另辯稱、證稱：被告丙○○是為免女服務生失業才頂下該店，店內女服務生都同意不為性交易之違法行為，並應被告丙○○要求而簽立書面等語（見原審二卷第61、62頁、65頁），被告丙○○亦另提出店內女服務生簽立店內禁止違法行為書面影本1份在卷可佐（見偵卷40頁）；而證人鄭美珠則另證稱：店內無性交易服務項目，性交易是小姐個人行為等語（見警卷23頁）。然證人連燕山業已證稱：進包廂時，女服務生鄭美珠就說他們是做半套店，半套服務中，我要求加錢作全套等語如前（見偵卷34頁），顯見該「郁佳理髮廳」絕非單純以按摩為服務項目，否則證人鄭美珠為何會直接向男客表明有性交易之服務內容，況若倘未經被告丙○○等店方之許可，證人鄭美珠何敢故違指示，明目張膽在店內從事性交易行為，而無懼店方得知。另被告丙○○既為「郁佳理髮廳」之負責人，應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所僱員工未經被告丙○○同意，則自行於「郁佳理髮廳」店內與客人從事性交易行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，則被告丙○○若果無容留店內女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，被告丙○○理當盡力防止前開情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，以避免店內發生性交易行為，然被告丙○○卻捨此不為，未積極巡查以防杜違法性交易發生，反而在店內有提防警方之臨檢設備及預先指示面臨臨檢之措施，已如前述，顯見被告丙○○要求店內女服務生簽立上開禁止違法行為之書面，僅係為求脫免其刑事責任，並無積極防範店內從事性交易之真意，不能為被告丙○○有利之認定。是以，被告丙○○、乙○○、甲○○上開辯解，應屬事後卸責之詞，並無可採；而證人鄭美珠上開證述，亦堪認係迴護之詞，亦無可採。
（三）綜上所述，被告丙○○、乙○○、甲○○之辯解均無可採，本案事證明確，被告丙○○、乙○○、甲○○犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言（最高法院96年度台上字第707號判決意旨參照）。次按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有意圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而引誘、容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。又按媒介性交易既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響（最高法院91年度臺上字第3531號判決意旨參照），故被告丙○○、乙○○、甲○○以營利為目的，於103年3月6日查獲當日，推由被告甲○○媒介、容留男客與女服務生從事性交行為，揆諸前開說明，其等媒介、容留之行為即屬成立。
（二）核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留女子與他人為性交罪。按容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照），是被告丙○○、乙○○、甲○○意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○○、甲○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至公訴人雖另以名義負責人 李翰維 為共同正犯及被告三人係基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為，然李翰維僅為名義負責人，雖自承就「郁佳理髮廳」有性交易之營業有所知悉，然尚無證據證明與被告丙○○、乙○○、甲○○，有何犯意聯絡及行為分擔，而難認為共同正犯；另起訴書已載明被告三人係容留、媒介女服務生接待前往店內消費之男客為全套之性交行為，並於起訴法條係載明被告三人係涉犯刑法第231條第1項圖利媒介性交罪，故公訴人就上開部分容有誤會，應予更正。
三、上訴駁回部分
（一）原審認被告三人罪行明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告丙○○、乙○○、甲○○，圖不法利益，在「郁佳理髮廳」為媒介、容留女子與男客從事性交之行為，實屬不該，並斟酌被告丙○○為實際負責人，乙○○為現場管理人員，甲○○受僱擔任會計及安排女服務生、招待客人之分工方式，並被告丙○○、乙○○、甲○○均否認犯行之態度，及被告丙○○除前於99年間因不能安全駕駛公共危險罪，經檢察官以99年度營偵字第
578號為緩起訴處分（業已於100年5月3日緩起訴期滿）外，並無其他前科紀錄，被告乙○○、甲○○均無前科紀錄，有渠三人之臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可佐；並被告丙○○專科畢業，為退休人士，患有高血壓、頸椎椎間盤突出並神經壓迫，憂鬱症、焦慮症等多種疾病，並領有極重度身心障礙手冊，有診斷證明書3份、身心障礙手冊1份在卷可佐；被告乙○○原為柬埔寨國籍，被告甲○○國中畢業，經濟狀況勉持，且衡及其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月、
2月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日之標準。另考量被告丙○○、乙○○、甲○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且除本案外，別無其他涉嫌刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，且被告丙○○原擔任日月光公司副總經理，因恐慌症等多項疾病而於93年間退休，於退休多年後，偶結識被告乙○○始起意經營「郁佳理髮廳」；被告乙○○原為柬埔寨國籍，與被告甲○○，均因經濟因素，而受僱「郁佳理髮廳」，均一時失慮，偶罹刑典，本院考量上情，認被告丙○○、乙○○、甲○○經刑事偵查、審判程序及論罪科刑之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予諭知緩刑2年。並參酌被告丙○○、乙○○、甲○○法紀觀念有待加強，復為促使被告3人日後得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，使其於緩刑期間保持良好品行，導正偏差行為，避免再犯，爰均另依刑法第74條第2項第8款規定諭知緩刑期間應接受法治教育3場次，且依同法第93條第1項第
2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。並說明扣案使用過之保險套1個，為證人鄭美珠所有，此業經證人鄭美珠於警詢中證述詳盡，是不予宣告沒收。
（二）於量刑輕重及緩刑之宣告，核屬事實審法院得依職權自由裁量事項；況且緩刑的性質，其屬於刑罰權作用的一環，具有刑罰權的具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確的刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行，乃設定一定的觀察期間。考量科處6個月以下之短期自由刑之案件，多屬較輕微之犯罪，對此類情形施以短期自由刑，一方面所收之教化功效有限，相反地，因執行短期自由刑所造成之負面效果（包括受刑人與社會隔閡、心理層面自我否定，以及與其他受刑人間之負面教育及連結），對於受刑人個人及整體社會秩序安定而言，恐怕大於正面效果。原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴指摘原審對被告三人宣告緩刑不當云云，惟原審對被告給予緩刑之宣告，業已說明理由如上，本件被告三人未曾受有刑之宣告，符合初犯之要件，且宣告刑均屬短期自由刑，依法院加強緩刑宣告實施要點規定宣告緩刑並無違法或不當之處，故認檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國104年3月3日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月3日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。