裁判字號：臺灣彰化地方法院92年訴字第965號民事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決九十二年度訴字第九六五號
原告丙○○訴訟代理人戊○○被告臺灣土地銀行股份有限公司
設法定代理人甲○○住訴訟代理人己○○住
丁○○住被告乙○○住訴訟代理人 張益隆 律師右當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國九十三年一月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠本院九十一年度執字第三一八四號強制執行事件，對被告乙○○所分配新臺幣（
下同）六百八十九萬六千四百八十六元分配金額應扣除原告之債權原本一百五十萬元、利息與違約金。
㈡前項扣除金額改分配予原告。
二、陳述：㈠臺灣彰化地方法院九十一年度執字第三一八四號清償債務強制執行事件（下稱系
爭強制執行事件），業將訴外人即債務人 林許勉 所有坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○號與同段七○地號等二筆土地（下稱系爭二筆土地）拍賣，並製作分配表在卷。惟林許勉於民國八十六年十月七日向原告借款一百五十萬元，並以系爭二筆土地設定權利價值一百八十萬元之抵押權予原告。系爭強制執行事件係由被告臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）聲請裁定拍賣抵押物，被告乙○○為林許勉對被告土地銀行借款債務之連帶保證人，以連帶保證人地位，履行保證責任，並於九十二年四月二十二日向被告土地銀行清償完畢。被告土地銀行旋於同年五月二日即以彰化縣福興郵局之存證信函通知原告，並將其債權讓與被告乙○○。被告乙○○以保證人履行責任代林許勉向被告土地銀行清償後，仍未辦理抵押權移轉登記，則無論他項權利證明書、抵押權設定契約書或登記簿上所記載之抵押權人，均為原抵押權人即被告土地銀行，而非被告乙○○，法院無從自形式上審查，而認被告乙○○已取得抵押權。況依法律直接規定而取得不動產物權，其情形與民法第七百五十九條所規定無異，非經登記不得處分該不動產物權即抵押權。而抵押權之實行，通說既認為是對於抵押物之處分行為，則代位清償之保證人欲實行其抵押權，自須登記後始得為之。第三次拍賣時，被告土地銀行既已將抵押權讓與被告乙○○，則第三次拍賣並不合法。
㈡被告乙○○履行保證人清償責任，係因法律之利害關係，代林許勉向被告土地銀
行清償債務，依法律規定是負同一債務，經被告土地銀行受領後，抵押權所擔保之債權已因清償全部消滅，則被告土地銀行對系爭二筆土地之抵押權亦應歸於消滅，民法第三百零九條定有明文，是以被告土地銀行即無從將其抵押權讓與被告乙○○，原告自有優先於後順位抵押權人與一般債權人而優先受償分配。惟系爭強制執行事件之分配表，竟將被告乙○○列為優先分配，顯有錯誤，致原告權益遭受侵害，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起本件訴訟。
三、證據：提出本院九十一年度執字第三一八四號分配表影本一紙、土地登記謄本影本二件、福興郵局存證信函影本一紙為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠訴外人林許勉於八十六年二月間向被告土地銀行借款，以系爭二筆土地設定抵押
擔保，並邀同被告乙○○為連帶保證人，嗣後因林許勉無力清償債務，被告乙○○乃於九十二年四月二十二日代為清償，被告土地銀行並以存證信函分別通知林許勉與原告。依民法第七百四十九條、第三百十二條規定，保證人於其清償限度內，承受債權人對於主債務人之債權。被告乙○○既承受原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，應一併移轉由被告乙○○取得，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權，影響保證人因代為清償債務而承受之債權及其擔保或其他從屬權利。是原告主張因被告乙○○代為清償林許勉對被告土地銀行之債務，經被告土地銀行受領，其債之關係消滅，所設定之抵押權亦因而消滅云云，顯欠缺法律依據。
㈡民法第七百五十八條規定，僅係指依法律行為而取得、喪失及變更者而言，倘該
不動產物權之變動，非因法律行為所致者，即無該條之適用。被告乙○○以連帶保證人之地位，於九十二年四月二十二日向被告土地銀行清償林許勉之債務，依民法第七百四十九條規定，於其清償限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人。此項債權移轉之性質屬法定移轉，無須當事人之合意。再者，讓與債權時該債權之擔保及其他從屬權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第二百九十五條第一項所定，該條所謂隨同移轉，性質上亦屬法定移轉，是被告乙○○代為清償債務後，於清償限度之範圍內取得原債權及其擔保、從屬權利，就被告乙○○取得之債權及抵押權係基於法律規定，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第八百七十條規定自明，則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與者須經登記始發生移轉效力之情形不同。足見被告乙○○向被告土地銀行清償主債務人林許勉之債務後，被告土地銀行對於林許勉之債權及擔保該債權之第一、二順位抵押權依法律規定即當然移轉予被告乙○○。原告所指債權人未依法定程序而取得抵押權登記，僅視為一般債權云云，顯誤解法律，不足採信。
㈢系爭強制執行程序之當事人，為原債權人即被告土地銀行，其取得拍賣抵押物之
執行名義後聲請強制執行，於執行程序未終結前，嗣由被告乙○○代為清償債務並承受該債權及其抵押權，依強制執行法第四條之二規定，被告乙○○為原執行當事人即被告土地銀行之特定繼受人，自為執行名義主觀效力所及，執行力擴張及於被告乙○○，故被告乙○○於系爭強制執行程序中，係繼受原執行債權人即被告土地銀行之地位及權利，而承當該強制執行程序為執行債權人，且被告土地銀行取得之抵押權登記，並未塗銷，被告乙○○乃繼受執行債權人地位而行使該項已登記之第一順位抵押權，原告主張被告乙○○取得抵押權未經登記不得處分云云，實有謬誤。準此，被告乙○○繼受原執行債權人即被告土地銀行權利而取得債權及第一順位抵押權，依民法第八百七十四條規定，被告乙○○應優先受償。
三、證據：提出債權及抵押權移轉證明書影本一紙、福興郵局存證信函與掛號郵件收件回執影本各二紙為證。
丙、被告土地銀行方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠訴外人林許勉邀被告乙○○為連帶保證人，以系爭不動產向福興鄉農會設定第一
、二順位抵押權為擔保，於八十六年二月四日借款七百萬元，福興鄉農會信用部債權已讓與被告土地銀行。惟上開借款八十八年二月四日到期，林許勉並未依約清償，嗣由被告乙○○於九十二年四月二十二日代林許勉清償對被告土地銀行所負之債務，故被告土地銀行發給債權及抵押權移轉證明書予被告乙○○，並通知原告。被告乙○○係林許勉之連帶保證人，就債之履行有利害關係，並於九十二年四月二十二日向被告土地銀行清償，依民法第三百十二條及第七百四十九條規定，被告乙○○業已於清償限度內承受被告土地銀行之權利。
㈡又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，且抵押權
不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第二百九十五條第一項與第八百七十條分別定有明文。而所謂隨同移轉，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力。從而，債權讓與時，抵押權自應隨同移轉，亦無待登記即發生移轉之效力，受讓人自得逕依法承受債權人及抵押權之地位而主張權利，無庸俟辦理登記後始得主張，且債權人並不負任何移轉之義務。即原債權及其從屬之擔保物權，無待乎原債權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人，故受讓人即被告乙○○於清償後即取得抵押權人地位，被告土地銀行亦不負移轉之義務。抵押權從屬於主債權，觀之民法第八百七十條規定自明，則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同，受讓人乙○○之所以代償，係因信賴被告為第一、二順位抵押權人之地位，得因上開法律規定及實務見解而取得，應受保護。綜上所述，系爭分配表所為之分配並無違誤。
三、證據：提出土地登記謄本影本二件、債權及抵押權移轉證明書影本一紙、存證信函影本一紙為證。
丁、本院依職權調取本院九十一年度執字第三一八四號民事執行卷宗。理由
一、原告起訴主張：訴外人林許勉於八十六年十月七日向原告借款一百五十萬元，並以坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○號與同段七○地號等二筆土地設定權利價值一百八十萬元之抵押權予原告。林許勉另以被告乙○○為連帶保證人，向被告土地銀行借款，因未能清償債務，由被告土地銀行聲請拍賣抵押物，經本院以九十一年度執字第三一八四號受理在案。惟系爭強制執行事件進行中，被告乙○○於九十二年四月二十二日履行保證人責任，向被告土地銀行清償完畢，經被告土地銀行將其對林許勉之債權讓與被告乙○○，並於同年五月二日以彰化縣福興郵局之存證信函通知原告，被告乙○○仍未辦理抵押權移轉登記，依民法第七百五十九條規定，非經登記不得處分系爭二筆土地之抵押權，且抵押權之實行，通說既認為是對於抵押物之處分行為，則被告乙○○欲實行其抵押權，自須登記後始得為之，因此，系爭強制執行事件就系爭二筆土地為第三次拍賣時，被告土地銀行既已將抵押權讓與被告乙○○，則第三次拍賣並不合法。又被告乙○○履行保證人清償責任，經被告土地銀行受領後，抵押權所擔保之債權即因清償全部消滅，則被告土地銀行對系爭二筆土地之抵押權亦應歸於消滅，被告土地銀行即無從將其抵押權讓與被告乙○○，原告自有優先於後順位抵押權人與一般債權人而優先受償分配，而系爭強制執行事件之分配表，竟將被告乙○○列為優先分配，顯有錯誤，致原告權益遭受侵害，爰依強制執行法第四十一條第一項之規定，訴請判決：㈠本院九十一年度執字第三一八四號強制執行事件，對被告乙○○所分配六百八十九萬六千四百八十六元分配金額應扣除原告之債權原本一百五十萬元、利息與違約金；㈡前項扣除金額改分配予原告等語。被告乙○○與土地銀行則以：㈠依民法第七百四十九條、第三百十二條規定，保證人於其清償限度內，承受債權人對於主債務人之債權。被告乙○○既承受原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，應一併移轉由被告乙○○取得，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權，影響保證人因代為清償債務而承受之債權及其擔保或其他從屬權利。㈡依民法第七百四十九條、第二百九十五條第一項之規定，被告乙○○代為清償林許勉之債務後，於清償限度之範圍內，即取得被告土地銀行對林許勉之債權與抵押權，且抵押權係基於法律規定而當然移轉，自無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。且依強制執行法第四條之二規定，被告乙○○為原執行當事人即被告土地銀行之特定繼受人，自為執行名義主觀效力所及，執行力擴張及於被告乙○○，故被告乙○○於系爭強制執行程序中，係繼受被告土地銀行之地位及權利，承當該強制執行程序而為執行債權人，依民法第八百七十四條規定，被告乙○○自應優先受償等語，資為抗辯。
二、本件原告主張：㈠訴外人林許勉於八十六年十月七日向原告借款一百五十萬元，並以系爭二筆土地設定權利價值一百八十萬元之抵押權予原告。㈡林許勉另以被告乙○○為連帶保證人，向被告土地銀行借款，因未能清償債務，由被告土地銀行聲請強制執行，經本院以九十一年度執字第三一八四號受理在案，被告乙○○於九十二年四月二十二日基於保證人地位，向被告土地銀行清償完畢，經被告土地銀行將其對林許勉之債權讓與被告乙○○，並於同年五月二日以彰化縣福興郵局之存證信函通知原告，嗣於九十二年五月十四日系爭土地第三次拍賣，由被告乙○○以六百九十七萬六千元承受。㈢被告乙○○仍未辦理系爭二筆土地第一、二順位抵押權移轉登記之事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本影本、福興郵局存證信函影本在卷為證，復經本院依職權調取本院九十一年度執字第三一八四號民事執行卷宗，核閱無訛，應認屬實。
三、關於被告乙○○部分：㈠原告主張：被告乙○○履行保證人清償責任，經被告土地銀行受領後，抵押權所
擔保之債權即因清償全部消滅，則被告土地銀行對系爭二筆土地之抵押權亦應歸於消滅，被告土地銀行即無從將其抵押權讓與被告乙○○等語。惟按保證人向債權人為清償後，於清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。民法第七百四十九條、第二百九十五條第一項前段分別定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。經查，本件被告乙○○為連帶保證人，則其向債權人即被告土地銀行清償後，按諸上開說明，於清償之限度內，即當然取代被告土地銀行對主債務人林許勉之債權與抵押權，不因被告土地銀行已喪失對主債務人林許勉之請求權而受影響，是以原告上開主張，顯係對法律規定之誤解，自無可採。
㈡原告另主張：被告乙○○欲實行其抵押權，須登記後始得為之，系爭強制執行事
件就系爭二筆土地為第三次拍賣時，被告土地銀行既已將抵押權讓與被告乙○○，則第三次拍賣並不合法等語。經查：
⒈按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或
其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第四百零一條第一項、強制執行法第四條之二分別定有明文。又債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，民事訴訟法第五百二十一條第一項亦有明文。本件被告乙○○於九十二年四月二十二日向被告土地銀行清償保證債務本金七百萬元、利息四萬九千六百九十二元、訴訟費用八萬零五十九元後，於清償之限度內，即當然取代被告土地銀行對主債務人林許勉之債權與抵押權，業如前述，且被告土地銀行復於九十二年四月二十四日將債權讓與通知林許勉，依民法第二百九十七條之規定，該債權讓與之行為，對林許勉亦已發生效力，按諸上開規定，被告土地銀行以林許勉為相對人所取得本院八十八年度促字第一四三九○號支付命令之執行名義，對於被告土地銀行之繼受人即被告乙○○亦有效力。又依系爭強制執行事件卷宗資料所示，被告土地銀行與乙○○分別於九十二年四月二十四日具狀將債權讓與通知本院，而被告乙○○復於九十二年五月五日具狀向聲明由被告乙○○續行系爭強制執行程序，則被告乙○○即當然取得系爭強制執行事件債權人之地位，無須再重新聲請強制執行，是以本院於九十二年五月十四日將系爭強制執行事件債權人改列為被告乙○○，並由被告乙○○以六百九十七萬六千元承受系爭二筆土地之第三次拍賣程序，並無不法。
⒉被告土地銀行聲請系爭強制執行事件，其執行名義為本院八十八年度促字第一四
三九○號支付命令與八十八年度重訴第二一八號民事判決，此有本院九十一年度執字第三一八四號民事執行卷宗資料可稽，顯然並非依據拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，是原告主張：系爭強制執行事件係由被告土地銀行聲請拍賣抵押物，以及被告乙○○拍賣抵押物為處分行為，應經登記始得為之等語，自無可採。⒊按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
，民法第七百五十八條固有明文，惟如不動產物權之變動，非因法律行為而發生者，即無該條之適用。本件被告乙○○取得系爭二筆土地第一、二順位抵押權，係基於民法第七百四十九條、第二百九十五條第一項前段之規定，而承受被告土地銀行之權利，並非法律行為所取得，自無民法第七百五十八條之適用。
㈢綜上所述，被告乙○○既已依民法第七百四十九條、第二百九十五條第一項前段
規定，承受被告土地銀行對主債務人林許勉之債權與抵押權，則系爭強制執行事件計算書分配表，將原來被告土地銀行對林許勉之債權與第一、二順位抵押權，分配予被告乙○○優先受償，於法並無違誤。原告主張被告乙○○不得享有第一、二順位抵押權等語，即無可採。
四、關於被告土地銀行部分：按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第四十一條第一項前段定有明文，亦即提起分配表異議之訴，應以向執行法院為反對陳述之債權人或債務人為限。系爭強制執行事件之債權人業經本院於九十二年五月十四日由被告土地銀行改列為被告乙○○，業如前述，則被告土地銀行即已脫離系爭強制執行事件債權人之地位，亦非分配表上所列之債權人，是以原告復以土地銀行為被告，提起本件分配表異議之訴，即與首揭規定不符，其當事人適格顯有欠缺，應予駁回。
五、從而，原告基於強制執行法第四十一條第一項之規定，訴請判決：㈠本院九十一年度執字第三一八四號強制執行事件，對被告乙○○所分配六百八十九萬六千四百八十六元分配金額應扣除原告之債權原本一百五十萬元、利息與違約金；㈡前項扣除金額改分配予原告，為無理由，應予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官周莉菁~B法官鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年二月三日~B法院書記官卓俊杰