最高行政法院96年度判字第1637號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第1637號判決

裁判日期：民國96年09月13日

裁判案由：商標異議

最高行政法院判決
96年度判字第01637號上訴人甲0000000000訴訟代理人 李文中 律師
葉繼升 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人法商‧費格諾公司代表人丙00000000上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺北高等行政法院94年度訴字第572號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於民國91年4月2日以「 費加洛 」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「錄影、攝影、禮服出租、...結婚儀式及場地禮車之安排佈置」等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第180547號服務標章。嗣參加人法商‧費格諾公司以該審定商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人乃依現行商標法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊，嗣認系爭商標之註冊有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，於93年7月26日以中台異字第920493號商標異議審定書為系爭「第180547號『費加洛』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。上訴人不服，提起訴願。經訴願決定駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：系爭商標之「費加洛」，係以上訴人商號名稱之主要部分作為系爭商標圖樣申請註冊，就其所提供之婚紗攝影服務而言，消費族群僅限於準備結婚之新人，對於系爭商標商品自然會施以較高之注意，不會使一般商品購買人與系爭商標發生混淆誤認之虞；又參加人據以異議之註冊商標乃係以「mamdame」、「FIGARO」及「費加洛」三圖樣所構成，其中「FIGARO」及「費加洛」係以較小字體分置兩旁，是否得以之認定消費者對「費加洛」商標已有相當程度之印象實不無疑義。且觀諸參加人所提出之使用證據，該商標之著名性亦有爭議，實堪認定系爭商標之申請註冊並無致交易混淆之疑慮，要無違反修正前商標法第37條第7款之規定，請求撤銷訴願決定及原處分云云。
三、被上訴人則以：參加人除以「FIGARO」「費加洛」申請註冊取得商標權外，透過出版雜誌提供流行時尚資訊而為人所知悉，其報導之訊息與參與之活動自為相關事業或消費者所注意，堪認達著名之程度。上訴人以相同之中文「費加洛」作為系爭商標申請註冊，自易使消費者產生混淆誤認。上訴人雖亦檢送系爭商標使用情形之資料於被上訴人，綜合二造商標圖樣之近似程度、系爭商標之識別性及著名程度與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所提供之服務為同一來源，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。另本件上訴人所檢送之市場調查問卷，其正確性尚有疑義。自難執為本件系爭商標是否有致消費者產生混淆誤認情事之論據等詞置辯。
四、參加人以：上訴人顯係襲用參加人之「費加洛」著名商標，系爭商標與參加人之著名商標完全相同，復指定使用於性質相關聯之服務上，依法不得申請註冊。上訴人主張參加人於台灣使用中文「費加洛」商標，而於國外廣泛使用卻是英文「FIGARO」之使用證據，不得以此作為據爭商標為國內著名商標之論據，顯未認清「費加洛」與「FIGARO」雖不同文字卻具有相同之意涵。更何況參加人於雜誌上非但有中文「費加洛」，亦有外文「FIGARO」之字樣，更易使相關消費者認識此「費加洛」雜誌即為國外廣泛行銷之著名「FIGARO」雜誌，由此足證，上訴人應顯有攀附參加人「費加洛」與「FIGARO」之著名商譽，而使相關消費者誤認其與參加人為關係企業或為授權廠之意等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）經查，系爭審定第180547號「費加洛」商標圖樣與參加人「法商費格諾公司」據以異議之註冊第999013號「費加洛」商標圖樣之中文相同；又註冊第98993號「FFIGARO（device）」商標圖樣之外文「FIGARO」具有相同意涵；是以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察之際，極易使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。至上訴人主張就前來上訴人公司之消費者抽樣調查發現，其中約百分之七十的消費者係經由朋友介紹而得知上訴人經營之婚紗公司，且受訪者中有約百分之九十並未看過系爭商標之指定商品（雜誌），甚者亦有近百分之八十受訪者並未有混淆誤認之困擾乙節；查就市場調查報告而言，其調查主體之公信力、調查方式、問卷內容之設計及內容與結論之關聯性等因素，均影響該市場調查報告之正確性。本件上訴人所檢送之市場調查問卷，係由其自行設計，其公信力及公正性已有可議；又調查人員是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑；而調查對象亦僅為前往上訴人公司之消費者，故其正確性尚有疑義。所謂應否構成近似之商標，乃以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源而言，上訴人上開調查尚非「異時異地取樣調查」，自難執為本件系爭商標是否有致消費者產生混淆誤認情事之論據。（二）復查，外文「FIGARO」為參加人首先使用於各種服飾、皮包、皮鞋等商品之商標，早於西元1989年起即在日本、韓國、法國、香港及大陸地區等地獲准註冊，而其於各國發行之「FIGARO」雜誌更為介紹各種流行時尚新知之知名刊物，此有參加人所提出之商品型錄及報章雜誌廣告等附於原處分卷（參加人之證物2、3）；其不但藉由所出版的「Figaro」、「費加洛」女性雜誌，發表各種流行時尚新知，更常參與各種世界級大型時裝表演活動，此有卷附有關參加人MadameFigaro費加洛女性雜誌之相關新聞稿之介紹資料可稽（參加人之證物1）。且參加人除早於81年起即陸續以外文「FIGARO」及中文「費加洛」作為商標圖樣獲准註冊，並於90年3月起與時報周刊合作，發行費加洛女性雜誌國際中文版（madameFIGARO費加洛，坊間之報導多以「費加洛」雜誌稱之），藉由時報周刊龐大之行銷通路，該雜誌已普遍於各大書局陳列販售。凡此，有參加人檢送之商標註冊資料、亞洲地區費加洛（FIGARO）雜誌及其內頁目錄、網路報導資料、參加人參與台北市雜誌商業同業公會演講資料等影本附原處分卷可稽；足認據以異議之「FIGARO」及「費加洛」商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊之91年4月2日已為國內相關事業及消費者所熟悉，而屬著名商標。上訴人主張據爭商標並非著名商標一節，自非可採。（三）據以異議之「FIGARO」及「費加洛」商標，雖該中外文非參加人首創，乃源自於 莫札特 四大歌劇之作品「LeNozzediFigaro」（中譯為「費加洛婚禮」），然參加人以之作為商標使用於提供流行資訊等服務並出版雜誌，經廣泛行銷而為消費者所知悉，已如上述；查商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。是以，相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，揆諸兩造商標近似程度、據以異議商標經廣泛行銷而於提供流行資訊之雜誌編輯等服務已臻著名之情形、相關消費者對兩造商標熟悉程度，及系爭商標指定使用於「髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊」等服務，經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導等因素，相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。（四）綜上所述，被上訴人以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，撤銷其審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。上訴人主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。作為其判決之論據。
六、上訴意旨略以：（一）按參加人據以提出本件異議之商標實際上係用於「雜誌出版品」，其商品單價約每本新台幣（下同）一、二百元，而本件系爭商標則用於「婚紗攝影」，商品服務動輒上萬元至數萬元，兩者單價及使用頻率均有顯著差距。原審未就系爭商標與據以異議之商標所表徵商品於性質及價格上存有重大差異之事實斟酌，遽謂兩者有致公眾混淆誤認之虞，其適用法令顯有不當。（二）兩者商標使用於不同領域，上訴人既未從事「雜誌出版」事業；參加人亦未從事「婚紗攝影」服務，自無導致消費者混淆誤認之虞，不能僅依系爭商標指定使用之服務包含「髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊」而認定系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，原判決顯有不備理由之違法。（三）按就同一商品，不得以相同或近似他人之商標呈請註冊。而判斷商標之是否相同或近似，固應就各商標之主要部分，隔離觀察，以辨別其是否足以引起混同或誤認之虞。但構成商標之主要部分，並不以文字形體為限。商標之圖案及其名稱讀音，係用以表彰其商品以與他人同類之商品相區別，不能謂非商標之主要部分（本院47年度判字第51號判例可參）。
系爭商標及參加人據以異議之商標，兩者主要部分一為中文，一為英文，顯然不同，原判決未察，認定系爭商標近似於參加人據以異議之商標，自有判決適用法令不當之違法。為此，請求廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分等語。
七、本院查：按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。」分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。又「本法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」復為商標法第90條所規定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第15條第1項之規定，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又前揭條款所稱「著名商標或標章」，依同細則第31條第1項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之虞而言，其認定應綜合該著名商標之著名程度、商標圖樣近似程度、商標圖樣是否具有創意、商標所指定使用商品之相關及類似程度（關連性）、商品銷售網路或販賣陳列之處所、購買人對商品種類、價格及其性質之注意程度，及二商標各自使用情形等因素判斷之。故修正前商標法第37條第7款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，該著名商標亦不以在國內外註冊為必要，只要相同或近似於他人先行使用之著名商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之。本件上訴人於91年4月2日以「費加洛」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「錄影、攝影、禮服出租、...結婚儀式及場地禮車之安排佈置」等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為服務標章。嗣參加人以該審定商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議。被上訴人乃依現行商標法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊，嗣認系爭商標之註冊有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，為系爭「第180547號『費加洛』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分，為原審認定之事實。而原審復敘明系爭「費加洛」商標圖樣與參加人「法商費格諾公司」據以異議之註冊「費加洛」商標圖樣之中文相同；又註冊「FFIGARO（device）」商標圖樣之外文「FIGARO」具有相同意涵；是以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察之際，極易使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。並衡酌兩造商標近似程度、據以異議商標經廣泛行銷而於提供流行資訊之雜誌編輯等服務已臻著名之情形、相關消費者對兩造商標熟悉程度，及系爭商標指定使用於「髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊」等服務，經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導等因素，相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞，被上訴人以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，撤銷其審定，於法核無不合，而前開條款之適用本不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似，只要相同或近似於他人先行使用之著名商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當之，已如前述，上訴意旨主張原審未審酌系爭商標與據以異議之商標所表徵商品於性質、價格、使用於領域有重大差異，即認定系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，有適用法令不當及理由不備之違法，自不足採。另原審亦已審酌參加人之註冊商標含有「費加洛」中文圖樣及註冊「FFIGARO（device）」商標圖樣之外文「FIGARO」與系爭商標具有相同意涵，而認極易使消費者對系爭商標與據以異議之商標產生混同誤認之虞，上訴人主張系爭商標及據以異議之商標，兩者主要部分一為中文，一為英文，顯然不同，原判決認定系爭商標近似於參加人據以異議之商標，有判決適用法令不當之違法，亦難採憑。據上，被上訴人以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，撤銷其審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原判決因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年9月13日
第二庭審判長法官鄭淑貞
法官黃合文法官吳明鴻法官鄭小康法官帥嘉寶以上正本證明與原本無異中華民國96年9月14日
書記官郭育玎