裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第572號判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00572號原告甲00000000訴訟代理人 黃秀珠 律師（兼送達代收人）
李耀馨 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人法商‧費格諾公司代表人乙00000000訴訟代理人 楊鴻基 律師
邵瓊慧 律師 倪伯萱 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年12月24日經訴字第09306233510號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國91年4月2日以「 費加 洛」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「錄影、攝影、禮服出租、...結婚儀式及場地禮車之安排佈置」等服務，向被告申請註冊，經被告准列為審定第180547號服務標章。嗣參加人以該審定商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議。被告乃依現行商標法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊，嗣認系爭商標之註冊有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，於93年7月26日以中台異字第920493號商標異議審定書為系爭「第180547號『 費加洛 』商標（原服務標章）之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願。經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠系爭商標不會使一般商品購買人與系爭商標發生混淆誤認之虞：
1.商標近似之審酌應以「具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通使用之注意，有無混淆誤認之虞。」為判斷標準:
⑴按「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購
買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」為商標法施行細則第15條第1項規定。（83年7月15日修正施行，於88年9月15日修正）查被告指稱：「綜合兩造商標圖樣近似程度、系爭商標之識別性及著名程度，與相關消費者對兩造商標熟悉的程度加以判斷，一般消費者極有可能誤認兩造商標所提供之服務為同一來源或誤認其使用人間存在有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆、誤認。」云云。惟商標近似之首要審酌應以：「具有普通知識經驗之購買人，於購買實施以普通使用之注意，有無混淆誤認之虞。」為判斷標準，此乃訂有明文。被告僅以文字圖樣之單字比對，認兩造商標近似，未以證據證明台灣地區一般消費者確有混淆誤認之實，被告之認定顯與法未合。
⑵按「有二以上之商標權人使用相同商標於類似之商品或服
務，或使用近似商標於同一或類似之商品或服務，而有致相關消費者混淆誤認之虞者，各商標權人使用時應附加適當區別標示。」新修商標法第36條設有規定。其立法目的在於因商標法修正後，商標權可指定跨類商品或服務，並可分割商標權，又可自由移轉，若商標移轉之結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，應予規定；復爰參考日本商標法第24條之4規定，明定商標移轉結果有致相關購買人混淆誤認之虞者，應附加適當區別標示。本件商標異議之審斷，依註冊時點觀之應適用現行法規，然按商標法之施行乃應與時俱進，新法既採行前述附加適當區別標示之基準，即認商標近似之判斷不應再以現行之審查基準中所謂之外觀近似、觀念近似等標準為斷。故本件商標章是否確造成一般消費者混淆誤認，被告僅憑參加人之說詞即認定兩造商標有混淆誤認之虞，實不足採。
2.商標近似之認定非單純以圖樣外觀及觀念近似為判斷：按被告制定之「混淆誤認之虞」審查基準中之「2、商標近似、商品類似與混淆誤認之關係」乃說明：「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品或服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。...在商標近似及商品或服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的...因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」，今被告僅以系爭商標間因中文相同且又與外文具相同意涵即認定以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆，而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標，而未確實審酌系爭商標與系爭商標間之消費族群不同。又原告亦為婚紗業界之知名業者，復就系爭商標實際使用態樣恐有違法之虞全然視而不見，足見被告審查態度之草率。且原告就前來原告公司之消費者抽樣調查發現，其中約百分之七十的消費者係經由朋友介紹而得知原告經營之婚紗公司，且受訪者中有約百分之九十並未看過系爭商標之指定商品（雜誌），甚者亦有近百分之八十受訪者並未有混淆誤認之困擾，依此事證，實能證明前來原告婚紗公司之消費者並未如被告所指誤認兩造商標所提供之服務為同一來源或誤認其使用人間存在有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
3.判斷商標是否近似，應先確立以何人的角度來觀察：按前述基準5.2.2之說明：「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。...又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」又依大院91年訴字第4632號判決:「另所謂『有致公眾混淆誤認之虞』，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之來源或提供者發生混淆誤認之虞者而言。其認定應綜合該著名標章之著名程度、標章圖樣近似程度、標章圖樣是否具有創意、標章所指定使用服務之相關及類似程度（關連性）、服務網路或服務所在處所、消費者對服務種類、價格及其性質之注意程度，及二標章各自使用情形等因素判斷之。」；故原告係以「費加洛婚禮名店」為公司名稱，復以公司名稱之主要部分申請註冊為系爭商標，且以之為品牌經營婚紗攝影公司，就婚紗攝影服務而言，並非一般日常消費品；且消費族群僅限準備結婚之新人，並非一般日常用品之消費者，故對於系爭商標自然會施以較高之注意。且原告自成立以來即專注經營系爭商標並實際使用於所指定之服務上。因此，原告所提供之廣告，報章文宣等資料亦當僅婚紗攝影部分，非如參加人將系爭商標大量註冊於非實際使用之商品及服務類別，而後再以其已大量註冊為理由而主張其為知名商標。被告竟即以原告之使用範圍未如參加人廣泛而指系爭商標不若系爭商標予以一般消費者廣泛之印象，卻未明察系爭商標所指定使用之服務非一般日常消費品，乃係專業性之服務，消費族群當然非一般消費者。
㈡系爭商標之著名性尚有爭議：
1.系爭商標是否為國內之著名商標：
參92年判字第839號裁判：「按商標權利之有無及其範圍與內容必須依商標法之規定為之，商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度之亦有一定之地域範圍，如有些世界知名；有些僅在一洲知名，甚至只在其國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。是以司法院釋字第104號解釋就舊『商標法第2條第8款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言』，解釋理由書即謂商標之保護採『屬地主義』。」依此，被告僅以系爭商標於歐美暢銷多年，為法國發行量最大之女性雜誌，近年來更進入包括台灣、中國大陸、香港、新加坡等華語國家即認定其已達國內著名之程度，而未究其是否於國內確如參加人主張之眾所週知；甚者，詳查參加人自行檢附之使用資料，僅台灣地區之雜誌方有系爭圖樣「費加洛」，餘者如中國大陸部分反強調中文圖樣「虹」，當地亦稱該雜誌為「虹雜誌」；至於日本與韓國等地區之雜誌，皆僅有英文圖樣「mamdame」及「FIGARO」。
細究本件系爭事由，乃針對中文圖樣「費加洛」，惟參加人於國外廣泛使用卻是英文圖樣「FIGARO」之使用證據，以如此之論證指稱系爭商標為國內之著名商標，並欲證明消費者會產生同一來源之混淆聯想，實屬一派謬誤，顯不足採。
2.退萬步言，原告亦同意對於著名商標，因其長期累積之經濟價值及獨一之識別性，應給予完整之保護，然系爭商標實際使用之時點，顯較原告申請註冊系爭商標之日期晚；甚者，參加人真正於國內實際使用之商標亦非據爭商標，亦及其為國內消費者所知悉之商標實非系爭商標，則對於原告早已立下根基之營業主體及投入之心血，依大院89年訴字第1196號判決明文所載:「碰到已往已在該領域註冊在先而立下根基之營業主體，此時二方之利益應如何調整，本院以為在此情況下，著名商標之排他性權利當然應該讓步，總不能為了著名標章之經濟價值去犧牲早已立基該商品領域（即已取得商標專用權）企業主體之既有權益。」被告對原告既有權益不予保護，反逕以系爭商標為著名商標應給予較大之保護為由，而認定系爭商標應撤銷，自有悖行政一體及國際立法之趨勢。
㈢按「『著名商標或標章』，係指有客觀證據足以認定該商標
或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」為被告制定之「著名商標或標章認定要點」所明定。其判斷標準以「商標或標章使用期間、範圍及地域」為個案情況考量之因素。參加人之異議理由指稱系爭標章早於1992年起即於台灣申請註冊並已獲延展，足證系爭標章唯一註明標章云云，惟參加人檢附之雜誌多為91年間，倘如其所述其自81年其取得註冊至今，然期間約11年之時間，扣除前述1年期間，其餘系爭標章使用之狀況，皆毫無說明；復酌以被告審查要點為斷，是否系爭標章僅於91年為期1年之使用，即足以反映其被熟知之程度，實有待商榷。反之，原告自成立以來即不斷使用系商標於所指定之服務上，並獲得消費大眾之肯定，此有原告申報之營業所得可稽。本件系爭圖樣係中文「費加洛」圖樣，而非英文「FIGARO」圖樣。參加人一再提供英文圖樣「FIGARO」之使用證據，指稱原告之「費加洛」標章近似，以如此之論證，說明消費者在面對系爭圖樣時就二標章間會產生同一來源之混淆聯想，，顯不足採。甚者，參加人系爭商標「費加洛」，僅指定使用於書籍，與系爭標章實無相同或類似商品或服務之虞，參加人一再誣告，顯致原告權益嚴重受損。
㈣綜上所陳，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠商標法第90條規定:「本法修正施行前，已提出異議，尚未
異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
㈡商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾
混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。」分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。按商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為商標法施行細則第16條所明定。又按「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞審查基準」列有各項相關參考因素。且商標近似及系爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
㈢本案存在之相關因素之審酌如下:
1.商標是否近似暨其近似之程度:按「商標近似」係指二商標予人之整體印象有其相近之處。其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆，而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）；又商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查本件系爭註冊第180547號「費加洛」商標圖樣與參加人「法商費格諾公司」據以異議之註冊第999013號「費加洛」商標圖樣之中文相同；又註冊第98993號「FFIGARO（device）」商標圖樣之外文「FIGARO」具有相同意涵。具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.系爭商標是否為著名之商標或標章:查參加人為專門提供知名品牌權威時尚的護膚、美容、髮型、服裝等資訊之跨國企業廠商，除藉由所出版的「FIGARO」「費加洛」女性雜誌發表各種流行時尚新知外，並常參與各種世界級大型時裝表演活動。而該時尚雜誌非但於歐美暢銷多年，為法國發行量最大之女性雜誌，近年來更進入包括台灣、中國大陸、香港、新加坡等華語國家。在台灣方面，參加人除以「FIGARO」「費加洛」申請註冊取得商標權外；且於2001年3月與時報週刊合作，藉由其全國龐大之發行網來代理銷售其「費加洛」女性雜誌。目前「費加洛」雜誌已發行至各大書局、便利商店、圖書館等全國各個階層。再查系爭商標，參加人透過出版雜誌提供流行時尚資訊而為人所知悉；並以不同語言廣泛行銷世界各地，其報導之訊息與參與之活動自為相關事業或消費者所注意。故系爭商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊前，堪認於其所提供服務之交易範圍內，已為相關業者或消費者所熟知，而達著名之程度。
3.商標識別性之強弱:商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。查本案系爭商標，雖該中外文非參加人首創乃源自於莫札特四大歌劇之作品「LeNozzediFigaro」（中譯為「費加洛婚禮」），然參加人以之作為商標使用於提供流行資訊等服務並出版雜誌，經廣泛行銷而為消費者所知悉，對一般消費者已產生相當程度之印象。故原告以相同之中文「費加洛」作為系爭商標申請註冊，自易使消費者產生混淆誤認
4.相關消費者對商標之熟悉程度:相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標應給予較大之保護（審查基準5.6參照）。查系爭商標，經參加人宣傳及使用而在市場上建立相當之知名度已如前述，而原告雖亦檢送系爭商標使用情形之資料於被告，然因原告使用「費加洛婚禮」多限於與婚紗攝影有關；且礙於地域關係予一般民眾之印象不若系爭商標廣泛，故系爭商標較諸系爭商標而言應係消費者較熟悉之商標。
㈣查系爭商標使用於提供流行資訊之雜誌編輯等服務已臻著名
，而系爭商標所指定使用之髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊等服務，經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導。
綜合二造商標圖樣之近似程度、系爭商標之識別性及著名程度與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所提供之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。又本件商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第12、14款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
㈤關於原告提出問卷調查表，主張消費者並無混淆誤認兩造商標部分:
經查，就市場調查報告而言，其調查主體之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等。）、調查方式（調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等）、問卷內容之設計（是否針對預定達成之目標而設計)、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實，應有相當因果關係。）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。本件原告所檢送之市場調查問卷，係由其自行設計及調查製作者其，公正性已有可議；又具調查方式、母體選擇及抽樣方法等並不清楚，而調查人員是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑；而調查對象亦僅為前往原告公司之消費者，故其正確性尚有疑義。自難執為本件系爭商標是否有致消費者產生混淆誤認情事之論據。
㈥綜上論述，原處分並無違誤，懇請大院鑒核，惠賜如被告答辯之聲明為判決，以維權益，俾符法制。
丙、參加人主張：㈠原告顯係襲用參加人之「費加洛」著名商標，系爭商標與參
加人之著名商標完全相同，復指定使用於性質相關聯之服務上，依法不得申請註冊：
1.按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定；所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。易言之，本條之立法意旨，除保護著名商標外，亦在防止混淆、維護交易安全，並保護消費大眾之利益。而判斷有無混淆誤認之虞，被告機關公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關因素。又商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。而本案存在之相關因素已於被告機關之異議審定書中詳述，自毋庸贅述。
2.原告雖稱：「真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致混淆誤認之虞的機率極大，但並非?對必要。原告為婚紗業界之知名業者，曾就前來店內之消費者抽樣調查發現，其中約70%的消費者係經由朋友介紹而得知原告，且受訪者中有約90%並未看過據爭商標之指定商品（雜誌），甚者亦有近80%受訪者並未有混淆誤認之困擾」云云。惟查，原告之主張實無理由：⑴判斷商標是否有「混淆誤認之虞」，雖尚有其他因素作為輔
助因素，惟「商標近似」與「商品或服務類似」則為判斷上最主要的因素，而且是必備因素，原告所稱「並非?對必要」，自是必重就輕，本末倒置。再者，原告自稱為婚紗業界之知名業者，惟經查台北市商業管理處營利事業登記公示詳細資料顯示，原告費加洛婚禮名店 陳炳霖 先生之現況為「歇業／撤銷」。姑不論原告是否當事人適格問題，而僅就其資本額為二十萬元，原告自稱為知名業者，顯非妥適，充其量僅於台北市某區域有經營婚紗之事實；與參加人為專門提供世界級品牌權威時尚的護膚、美容、美髮、服裝及健康理念資訊之跨國企業廠商，藉由所出版的「費加格FIGARO」法國發行量最大之女性雜誌，發表各種流行時尚新知，及經常參與世界級大型時裝表演活動之著名企業不可同日而語。
⑵又商標只要有使他人產生混淆誤認之可能，即應予禁止登記
，為商標法保護消費者之基本精神。修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款前段規定：「商標相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認『之虞』，不得申請註冊」，其主要係以保護消費者不受有誤認誤購之情形發生。因此該款之適用以「但問有無發生使公眾誤信事實之可能」為已足，而不以是否已有誤信之事實發生；故商標只要有使他人產生混淆誤認之可能即應予禁止登記。。
因此商標法非但係保護商標權人，消費者利益更是保護的對象。商標圖樣只要有使人達到「混淆之虞」，即有該款之適用。又證諸歐美各先進國家，多以只要消費者達到10％以上對於系爭商標誤認為有屬同一來源之情形，即認定為有致公眾混淆誤認之虞之情況而加以禁止。原告宣稱針對來原告婚紗店內之消費者，自己抽樣調查，有近80％受訪者並未有混淆誤認之困擾。姑不論其抽樣是否客觀、公平、公正，單就其抽樣資料之反面解釋，亦即單純來其店內就有20％之受訪者會有混淆誤認之虞之情形發生，更愈證明原告之系爭「費加洛」商標有致相關消費者混淆誤認之虞，殆無疑義。
㈡原告指稱：參加人僅台灣地區之雜誌方有系爭圖樣「費加洛
」，餘者如中國大陸部分反強調中文圖樣「虹」，而於日本與韓國等地區之雜誌，皆僅有英文圖樣「Madame」及「FIGARO」。又細究本件系爭事由，乃針對中文圖樣，惟第三人於國外廣泛使用卻是英文圖樣「FIGARO」之使用證據，以如此之論證指稱據爭商標為國內之著名商標，並欲證明消費者會產生同一來源之混淆聯想，實屬一派謬誤云云。惟查原告之主張，顯係一已之見並非事實，要不可採：
1.在台灣，參加人選擇使用「費加洛」中文商標於其雜誌上，
乃為符合我國的語言文化，外文「FIGARO」之中譯文，在台灣名為「費加洛」，乃源自於法國作家 波馬謝 的一部喜劇〝
LeNozzediFigaro〞，於西元1787年於布拉格演出時，獲得熱烈回響，更為莫札特四大歌劇之一，此劇完成至今兩百多年來歷久不衰，此可由網路下載相關資料可得證明（請見參證十）。足證一般具有普通知識經驗之商品購買人均知悉外文「Figaro」，無論中文字譯、音譯均為「費加洛」，亦即「Figaro」與「費加洛」為觀念相同。如同台灣的中文「威爾剛」等同外文「Viagra」，而大陸中文則稱之為「偉哥」，其意相同，此乃因當地的風俗習慣與語言文化之差異而有所不同，因此參加人在大陸之「Figaro」雜誌，中文名為「費加」，其觀念係屬同一。原告故意曲解事實，無視於參加人於異議理由書中所檢送之證據，自不可採。
2.參加人所出版的「FIGARO」、「費加洛」女性雜誌，非但為
法國發行量最大之女性時尚雜誌，且於歐美各國暢銷多年，近年來更進入包括台灣、中國大陸、香港、新加坡等華語國家，在台灣方面，參加人除以「FIGARO」、「費加洛」申請註冊取得商標權外，且於2001年3月與時報週刊合作，藉由其全國龐大之發行網來代理銷售其「費加洛」女性雜誌，目前「費加洛」雜誌已發行至各大書局、便利商店、圖書館等全國各個階層，凡此有參加人檢送之商標註冊相關資料、參加人與新光三越主辦促銷活動資料、費加洛雜誌網路相關資料、參加人參與台北市雜誌商業同業公會演講資料、亞洲地區費加洛（FIGARO）雜誌及內頁目錄等證據資料影本附卷可稽。衡酌該據以異議「FIGARO」、「費加洛」商標在參加人透過出版雜誌提供流行時尚資訊而為相關消費者所知悉，並以不同語言、文字廣泛行銷世界各地，其報導之訊息與參與之活動自為相關事業或消費者所注意，是參加人據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊前，堪認於其所提供服務之交易範圍內，已為相關業者或消費者所熟知，而達著名之程度，甚為顯然。原告主張參加人於台灣使用中文「費加洛」商標，而於國外廣泛使用卻是英文「FIGARO」之使用證據，不得以此作為據爭商標為國內著名商標之論據，顯未認清「費加洛」與「FIGARO」雖不同文字卻具有相同之意涵。更何
況參加人於雜誌上非但有中文「費加洛」，亦有外文「FIGARO」之字樣，更易使相關消費者認識此「費加洛」雜誌即為國外廣泛行銷之著名「FIGARO」雜誌（此亦為原告所自承），由此足證，原告應顯有攀附參加人「費加洛」與「FIGARO」之著名商譽，而使相關消費者誤認其與參加人為關係企業或為授權廠之意。是以，原告稱系爭商標與參加人之「費加洛」不致消費者混淆誤認之虞云云，顯無理由，應不足採。
㈢綜上所陳，參加人本案據爭商標使用於提供流行資訊之雜誌
編輯等服務已臻著名，而原告之系爭商標所指定使用之髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊等服務，卻是經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導，是綜合兩造商標圖樣之近似程度、據爭商標之識別性及著名程度與相關消費者對二造商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標所提供之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第三十七條第七款及現行商標法第二十三條第一項第十二款規定之適用。被告機關撤銷系爭服務標章之審定，並無違誤，原告之訴實無理由。為此，爰具狀懇請鈞院鑒核，駁回原告之訴，至為德感。
理由
一、按「服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。」分別為修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。又「本法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」復為商標法第90條所規定。而衡酌商標圖樣是否構成近似，依同法施行細則第15條第1項之規定，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又前揭條款所稱「著名商標或標章」，依同細則第31條第1項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。另所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
二、原告前於91年4月2日以「費加洛」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之如事實欄所載商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第180547號服務標章。嗣參加人法商‧費格諾公司以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款、第12款及第14款規定之情事，對之提起異議。案經被告審查，於93年7月26日以中台異字第920493號商標異議審定書以系爭商標異議審定書以系爭商標有商標法第37條第7款情形，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，此有系爭商標註冊資料、異議申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。
三、原告起訴意旨略謂：系爭商標之「費加洛」，係以原告商號名稱之主要部分作為系爭商標圖樣申請註冊，就其所提供之婚紗攝影服務而言，消費族群僅限於準備結婚之新人，對於系爭商標商品自然會施以較高之注意，不會使一般商品購買人與系爭商標發生混淆誤認之虞；又參加人據以異議之註冊商標乃係以「mamdame」、「FIGARO」及「費加洛」三圖樣所構成，其中「FIGARO」及「費加洛」係以較小字體分置兩旁，是否得以之認定消費者對「費加洛」商標已有相當程度之印象實不無疑義。且觀諸參加人所提出之使用證據，該商標之著名性亦有爭議，實堪認定系爭商標之申請註冊並無致交易混淆之疑慮，要無違反修正前商標法第37條第7款之規定云云。
四、本院判斷如下：㈠經查，系爭審定第180547號「費加洛」商標圖樣與參加人「
法商費格諾公司」據以異議之註冊第999013號「費加洛」商標圖樣之中文相同；又註冊第98993號「FFIGARO（device）」商標圖樣之外文「FIGARO」具有相同意涵；是以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察之際，極易使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之標章。至原告主張就前來原告公司之消費者抽樣調查發現，其中約百分之七十的消費者係經由朋友介紹而得知原告經營之婚紗公司，且受訪者中有約百分之九十並未看過系爭商標之指定商品（雜誌），甚者亦有近百分之八十受訪者並未有混淆誤認之困擾乙節；查就市場調查報告而言，其調查主體之公信力、調查方式、問卷內容之設計及、內容與結論之關聯性等因素，均影響該市場調查報告之正確性。本件原告所檢送之市場調查問卷，係由其自行設計，其公信力及公正性已有可議；又調查人員是否具備調查或訪談所需要之能力及訓練，亦令人置疑；而調查對象亦僅為前往原告公司之消費者，故其正確性尚有疑義。所謂應否構成近似之商標，乃以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源而言，原告上開調查尚非「異時異地取樣調查」，自難執為本件系爭商標是否有致消費者產生混淆誤認情事之論據。
㈡復查，外文「FIGARO」為參加人首先使用於各種服飾、皮包
、皮鞋等商品之商標，早於西元1989年起即在日本、韓國、法國、香港及大陸地區等地獲准註冊，而其於各國發行之「FIGARO」雜誌更為介紹各種流行時尚新知之知名刊物，此有參加人所提出之商品型錄及報章雜誌廣告等附於原處分卷（參加人之證物2、3）；其不但藉由所出版的「Figaro」、「費加洛」女性雜誌，發表各種流行時尚新知，更常參與各種世界級大型時裝表演活動，此有卷附有關參加人MadameFigaro費加洛女性雜誌之相關新聞稿之介紹資料可稽（參加人之證物1）。且參加人除早於81年起即陸續以外文「FIGARO」及中文「費加洛」作為商標圖樣獲准註冊，並於90年3月起與時報周刊合作，發行費加洛女性雜誌國際中文版（mada
meFIGARO費加洛，坊間之報導多以「費加洛」雜誌稱之），藉由時報周刊龐大之行銷通路，該雜誌已普遍於各大書局陳列販售。凡此，有參加人檢送之商標註冊資料、亞洲地區費加洛（FIGARO）雜誌及其內頁目錄、網路報導資料、參加人參與台北市雜誌商業同業公會演講資料等影本附原處分卷可稽；足認據以異議之「FIGARO」及「費加洛」商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊之91年4月2日已為國內相關事業及消費者所熟悉，而屬著名商標。原告主張據爭商標並非著名商標一節，自非可採。
㈢系據異議之「FIGARO」及「費加洛」商標，雖該中外文非參
加人首創，乃源自於莫札特四大歌劇之作品「LeNozzediFigaro」（中譯為「費加洛婚禮」），然參加人以之作為商標使用於提供流行資訊等服務並出版雜誌，經廣泛行銷而為消費者所知悉，已如上述；查商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品或服務之相關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。是以，相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，揆諸兩造商標近似程度、據以異議商標經廣泛行銷而於提供流行資訊之雜誌編輯等服務已臻著名之情形、相關消費者對兩造商標熟悉程度，及系爭商標指定使用於「髮型設計、美顏、化妝、皮膚保養、提供流行時尚之資訊」等服務，經常利用流行雜誌以為宣傳管道或為其所報導等因素，相關消費者極有可能誤認兩造商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。
五、綜上所述，被告以系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定，撤銷其審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月26日
第七庭審判長法官劉介中
法官李玉卿法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年1月26日
書記官王琍瑩