裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上重更(一)字第81號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丁○○選任辯護人乙○○律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣雲林地方法院92年度重訴字第7號中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二○六號、九十二年度偵字第二三○六號、第四四二九號、第四一七九號、第四六七三號、第四八六七號、九十三年度偵字第一二八三號、第二四四七號，移送併辦案號：台灣 台南 地方法院檢察署九十二年度營偵字第一一二八號、九十二年度偵字第一一一○四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於殺人部分撤銷。
丁○○共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案 以色列 ＩＭＩ廠９４１Ｆ型具有殺傷力之制式半自動九○手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣壹個）沒收。
事實
一、丁○○曾因煙毒案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年、七月、六月，定應執行刑三年十月，於民國（下同）八十五年六月十日假釋期滿而執行完畢。
二、丙○○與甲○○係夫妻關係， 姜丁貴 係甲○○之胞弟， 馮耀群 則長期受丙○○、甲○○夫妻之照顧，彼此情誼深厚。而當時任職台南縣新營市代表會主席之 沈文德 ，原與丙○○係舊識，惟沈文德因懷疑丙○○夫婦向警方檢舉其有不法行為，致遭警方提報流氓，心生不滿，遂於九十二年六月十三日晚上，帶同不詳姓名者數人至台南縣新營市○○路○段○○○號丙○○與人合夥經營之ＮＥＷ理容院，及台南縣新營市○○街○○○號丙○○住處，搗毀物品，剛好丙○○返家，沈文德見狀並命人追打丙○○，丙○○趁隙逃逸。丙○○對其住處及所經營之店遭毀受辱後，心生怨隙，亟欲向沈文德報復，遂於九十二年七月間某日，在台南縣新營市○○街○○○號住處，邀集馮耀群、姜丁貴，計畫要殺害沈文德。嗣丁○○遭檢察官通緝後，前往投靠丙○○，丙○○乃委託姜丁貴安排丁○○暫居於台南縣新營市○○路○○○號，並交待馮耀群照料丁○○之生活起居。丙○○在給予丁○○生活上一切資助之同時，並基於前意欲殺害沈文德，乃要求丁○○擔任殺害沈文德之槍手，丁○○應允加入，而與丙○○、姜丁貴、馮耀群共同基於殺害沈文德之犯意聯絡，由馮耀群負責跟蹤沈文德，以瞭解沈文德平日作息時間及行駛路線，以便掌控沈文德行蹤。執行槍殺沈文德時，則推由姜丁貴騎乘機車後搭載丁○○，馮耀群騎乘另一部機車跟蹤沈文德並負責以行動電話告知姜丁貴，而後由丁○○負責開槍射殺沈文德。一切就緒後，依據共同謀議之計畫，於九十二年八月二十一日七時許，馮耀群騎乘不知情之甲○○所有車牌號碼000－000號重型機車，姜丁貴騎乘馮耀群向不知情之 黃志詳 所借用之車牌號碼000－000號重型機車搭載丁○○（馮耀群並事先取得不詳人士之不詳號碼重型機車車牌，懸掛於姜丁貴所騎乘之該重型機車上，以避免遭警查緝，竊盜部分丁○○並無犯意聯絡），丁○○則持 許學裕 （已死亡）交付而持有之以色列ＩＭＩ廠９４１Ｆ型具有殺傷力之制式半自動九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣一個）、子彈八顆，一同出發。馮耀群騎乘上開機車至沈文德位於台南縣新營市○○街七十六之二號住處附近盯梢，姜丁貴與丁○○則在台南縣新營市○○路附近埋伏，隨後馮耀群於該日八時十四分二十二秒，以其所有0000000000號之行動電話，撥打至姜丁貴所有0000000000號行動電話，告知「沈文德尚未出現，先留在原位」；接著又於同日八時三十二分四十九秒，以上開行動電話告知姜丁貴「沈文德已經駕駛車輛出來了」；又於八時三十四分十八秒，再以該行動電話告知姜丁貴「沈文德朝你們的方向去了」等語，姜丁貴獲知後，隨即騎乘前揭重型機車搭載丁○○至台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口，見沈文德駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搖下車窗在該處等候紅綠燈時，隨即於同日八時三十五分許騎乘機車靠近沈文德所駕駛之自用小客車駕駛座，經確認為沈文德本人後，即由後座之丁○○持上開制式九○手槍，朝沈文德胸腹部連續射擊八槍，致沈文德受有多發性槍傷合併心臟、肝臟、肺臟破裂和體腔大量出血而死亡。馮耀群於得知沈文德已經遭丁○○槍殺身亡後，旋即於同日八時三十七分十一秒，以其所有0000000000號行動電話撥打至丙○○所有0000000000號行動電話，欲告知事情（指槍殺沈文德一事）處理情形，惟該電話由不知情之 陳邦和 （丙○○之子）接聽，始未言明。隨後馮耀群、姜丁貴、丁○○三人遂至當初約定之ＮＥＷ理容院會合，換搭一部不詳車牌之白色自用小客車離去，並將原先所竊得不詳車號之重型機車車牌丟棄後，丁○○換搭乘計程車至雲林縣崙背鄉躲藏，姜丁貴返回台北躲避，而馮耀群則先返丙○○住處，隨即逃往台中躲藏。嗣經警依據行動電話通聯紀錄分析比對，而循線查獲，並於九十二年九月十日拘提馮耀群、丙○○、姜丁貴等人到案。另內政部警政署刑事警察局偵三隊、台中市警察局第四分局、雲林縣警察局西螺分局，派員會同於九十二年十月四日十七時十五分左右，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號屋前，逮捕丁○○，並扣得前開以色列ＩＭＩ廠９４１Ｆ型具有殺傷力之制式半自動九○手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣一個）。
三、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局第一隊、台南縣警察局刑警隊、台南縣警察局新營分局偵查及該署檢察官相驗後，自動檢舉偵查，移送台灣雲林地方法院併辦後，到庭檢察官認為無裁判上或實質上一罪關係，再行追加起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，訊據被告丁○○矢口否認有殺人犯行，辯稱：我根本沒有與丙○○謀議，當時我跟姜丁貴只是要教訓沈文德，完全沒有意思要殺死他，我們真的是在拉扯之中才會把他打死，當時是他拉著我的槍，我在慌亂之中才開槍，如果真的要致他死，在這麼近的距離我就直接一槍打他的頭即可云云。經查：
㈠檢察官、被告、選任辯護人均同意被告以外之所有人之審判
外陳述，及本院九十四年度上重更㈠字第四二號丙○○等殺人等案卷（下稱另案），得為證據，合先敘明。
㈡被告丁○○與共犯丙○○、姜丁貴、馮耀群如何於事前先謀
議槍殺被害人沈文德，案發當日並由馮耀群跟蹤提供沈文德之行蹤，姜丁貴以機車搭載丁○○，由丁○○持槍殺害沈文德等情，迭據被告丁○○於另案原審（即台灣台南地方法院九十三年度重訴字第一號案）審理時及本案審理時分別證述、供述 綦詳 (另案原審卷㈡第19至39頁，本案原審卷㈡第241至249頁，本案上訴審卷第138至144頁），其經檢辯雙方交互詰問後，所供述之證詞如下：
①於另案原審審理時經遠距交互詰問並具結證稱：「（問：丙
○○提起遭沈文德搗毀住處及理容院這件事後，是否有要求你何事？）有，他(指丙○○）要求我去打沈文德。」、「（問：他說的『打』指何意？）槍殺。」、「（問：他作這樣要求有幾次？）約三次左右。」、「(問：對你作這樣要求時，有何人在場，在場人有無協議分工？）姜丁貴、馮耀群、 洪崇傑 在場；有，姜丁貴載我，我負責開槍，馮耀群負責通知。」、「（問：何人分配工作？）丙○○。」、「（問：為何丙○○委託你殺人，你就真的殺人？）因為我到新營都是丙○○照顧我。」、「（問：丙○○要你去打沈文德是指要殺死他還是要教訓他？）打死他。」、（問：你是否說丙○○要你槍殺沈文德？）是。」、「（問：丙○○為何知道你有槍？如何知道？）我到新營他就有看到。」、「（問：我們商量這件事（指槍殺沈文德）是指那些人？）丙○○、姜丁貴、馮耀群。」（另案原審卷㈡第19至21、24、28至30、33頁）。
②於另案原審審理時，經法院質之其於警、偵訊及法院審理時
所供承：約於九十二年七月份左右，丙○○要伊殺害沈文德，當時有姜丁貴、馮耀群在場；槍殺沈文德有丙○○、姜丁貴、馮耀群及伊四人參與；在案發前三個禮拜，開始計劃槍殺沈文德；伊槍殺沈文德是因為跑路時，丙○○供應接濟，所以丙○○叫伊去殺沈文德，就義不容辭去殺；丙○○與沈文德衝突之事，發生當時，丙○○親自告訴伊；丙○○向伊當面提及殺害沈文德，不論在丙○○住家或伊住的地方（台南縣新營市○○路○○號）討論、計畫殺害沈文德，每次丙○○都說一定要沈文德死；而於92年8月21日早上，姜丁貴騎乘ＹＫＸ-703號機車前來台南縣新營市○○路○○號載伊至丙○○位於新營市○○街的另一租屋處（指新營市○○街○○○號）等候，過了15分鐘左右，姜丁貴又騎乘機車回來載伊至沈文德住處附近，因伊不認識沈文德，亦不知沈文德使用之交通工具。沈文德駕車出門，是姜丁貴告知，姜丁貴再以ＹＫＸ-703號機車尾隨沈文德所駕駛小客車至新營市○○路、民權路時見沈文德的自小客車停車等待綠燈，姜丁貴就騎機車從該自小客的左方靠近沈文德，伊見沈文德窗戶全部搖下，拔出預藏的槍支（九○手槍）連續朝沈文德開槍，共開了幾槍不知道，全部子彈全射完後，就告知姜丁貴走了，姜丁貴就騎機車迅速載伊離開現場，到ＮＥＷ理容院，當時馮耀群已經在店等候等犯罪細節均予以承認（本案原審卷㈡第241至245頁），並一再指證參與本案謀議槍殺沈文德者有丙○○、姜丁貴、馮耀群等人（同上卷第243、244頁）。③於本案本院上訴審時並供述：我與沈文德沒糾紛，不可能主
動殺他，是丙○○要我去殺的，與其他人有無關係我也不知道，完全是丙○○叫的（本案本院上訴審卷第138頁），並對於以前於警、偵訊及法院審判時所為之自白均表示實在無意見（同上卷第138至144頁）。
㈢被告丁○○之前揭供詞始終指認丙○○、姜丁貴、馮耀群參
與共同謀議槍殺被害人沈文德之犯行不移，且互核其歷次之供證內容均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，並參以丁○○於另案原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，仍不改初供非常堅定指證：係受丙○○之委託而槍殺沈文德，並與丙○○、姜丁貴、馮耀群共同謀議，由丙○○分配工作，伊與姜丁貴、馮耀群共同分工執行等節，益足見前開供證，其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。又被告丁○○係執行本案槍殺行為者，對於參與謀議者為何人，自然知之甚稔，況其坦白上開犯行，並供承犯罪情節歷歷，而依丁○○之供證，其因案通緝期間避居台南縣新營市受丙○○、姜丁貴、馮耀群等人之照顧，感恩尚且不及，自無誣攀被告丙○○、姜丁貴、馮耀群之理，況丁○○之上開自白，乃係自承自己之犯罪行為，因其不利於己之供述，即應負殺人罪責，並未能因此嫁禍他人而為自己脫罪之情形，故衡之經驗法則與論理法則，其亦無虛偽陳述之危險，是以丁○○所為之不利於丙○○、姜丁貴、馮耀群等人之自白，應堪憑信為真實可採。
㈣再觀諸共犯姜丁貴、馮耀群自白槍殺沈文德之經過情形，除
甲○○有無共同參與商議槍殺沈文德一節外（如後述），亦核與被告丁○○所供承之犯罪情節相符：
①共犯姜丁貴於警詢時供稱：伊於92年08月21日案發前，騎馮
耀群提供之重型機車戴上半罩式黑色安全帽、戴淺色口罩、穿黑色Ｔ恤、牛仔褲、著拖鞋，從新營市○○路濟安宮進入復興路轉正義街至博愛街口右轉民權路。馮耀群以0000000000號行動電話打伊0000000000號行動電話，通知沈文德行蹤後，其在新營市○○街與三興街口埋伏，看見沈文德所駕「5099」號賓士轎車往埋伏位置來，當沈文德經過其位置，見到搖下車窗之沈文德，乃迅速由後尾隨，迄案發地點（台南縣新營市○○路與三民路之交岔路口）適逢沈文德停車等紅燈，見機不可失，驅車靠近，丁○○不發一語，朝沈文德開槍，槍殺沈文德之後，到事先約定會合地點即「ＮＥＷ」護膚坊與馮耀群會合等語（警卷第146至147頁）；於另案原審訊問時亦供稱：伊會知道沈文德會行經該處，是因為被告馮耀群有以電話0000000000號電話聯絡伊0000000000號行動電話，告知沈文德在家裡，伊與丁○○本要到沈文德住處，後來又接到馮耀群通知沈文德已經出門，就跟沈文德到新營市○○路與三民路口，因為車窗有拉下，確定是沈文德，原本要攔車，丁○○就開槍了等詞（另案原審卷㈠第51頁）。②共犯馮耀群於警詢供稱：伊與丙○○等人計劃要對付沈文德
，是因為之前沈文德糾眾去砸毀丙○○開設之ＮＥＷ護膚店及住宅，伊跟踪沈文德都是在早上七時許前往，姜丁貴、丁○○二人並起床，在新營市○○街○○○號等候伊消息，如發現沈文德行蹤立即打電話與姜丁貴聯繫，約定地方會合後，再由姜丁貴騎乘機車載丁○○，由丁○○負責開槍狙擊沈文德（警卷第120頁至第122頁、第139頁）等語；又偵訊時供稱：丁○○他於案發前就安排至新營市○○路○○○號居住，並且送吃的東西給丁○○等詞（營偵卷第153頁背面）；再於另案原審調查時供稱：本案是伊、丙○○、姜丁貴及丁○○共同謀議殺害沈文德，在作案前之92年8月2日至3日20時至21時許，在丙○○住處共同謀議。是丙○○提議。（見另案原審聲羈第270號卷第5頁及第6頁）；復供承：於92年8月21日8點37分11秒，伊以0000000000號行動電話打給丙○○的行動電話0000000000號，告訴他說已經發生事情了，但電話是他兒子陳邦和接的，出事了是指丁○○已經槍殺沈文德，回到丙○○的住處，丙○○給伊二萬元（另案原審卷㈠第45至46頁、48頁）。
㈤此外，另有下列補強證據可資佐證：
①目擊證人即秘密證人A1所證述之沈文德被槍殺情形（營偵卷第18、19頁）。
②證人即丙○○之子陳邦和證述接獲被告馮耀群之電話（另案原審卷㈡第81頁）。
③丙○○、姜丁貴、馮耀群等人之手機及通聯紀錄（警卷第
15至33頁），與通話時間及相關位置一覽表(警卷第7頁）。
④馮耀群0000000000手機之扣押書一件（警卷第239頁）；
姜丁貴0000000000手機之扣押書一件（警卷第238頁）；甲○○所有NXX-179號機車之扣押書一件（警卷第256頁）。
⑤作案之機車照片（警卷109至115頁）。
⑥姜丁貴所騎乘之作案YKX-703號機車經鑑驗該機車前擋檢測血跡陽性反應之採樣報告（警卷第264至265頁）。
⑦被害人沈文德血型相符之血跡鑑驗報告書（營偵卷第204至205頁）。
⑧被害人沈文德之驗斷書、相驗屍體證明書、法醫研究所鑑定書（相驗卷第15至25頁）。
⑨台南縣警察局現場勘察採證報告（外置）。
⑩被害人沈文德身上之彈頭鑑定報告書：沈文德遭槍擊身中
八發子彈中，送鑑八顆彈殼均係由同一槍枝擊發，另送鑑六顆彈頭中五顆係由同一槍枝擊發、另一顆彈頭欠缺來復線特徵無法判定；又分別採自沈文德右後背部、右後背部的各一發子彈，均與內政部警政署刑事警察局九十二年八月二十二日刑鑑字第０９２０１６０１４９號槍彈鑑定書所載五顆有來復線的彈頭，其來復線特徵相符，均係由同一槍枝擊發；而送鑑槍枝管制編號0000000000（即扣案槍枝）其試射彈殼、彈頭，經比對結果，發現與沈文德遭槍擊致死案彈殼八顆彈底特徵紋痕相吻合，及送鑑彈頭八顆其中七顆來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊，此分別有內政部警政署刑事警察局九十二年八月二十二日刑鑑字第０９２０１６０１４９號、九十二年十月八日刑鑑字第０９２０１６６５０２號、九十二年十一月四日刑鑑字第０９２０２０７０１６號函附之九十二年十月十四日刑鑑字第０９２０１９１７８１號槍彈鑑定書各一件附卷可參（分別參見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一一０四號卷第七至一三頁、第六九至七四頁、第四九至六五頁）。
⑪扣案之槍枝經鑑定具有殺傷力之槍彈鑑定書：有九十二年
十一月四日刑鑑字第０９２０２０７０１６號函附之九十二年十月十四日刑鑑字第０９２０１９１７８１號槍彈鑑定書一件附卷可參（參見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一一０四號卷第四九至六五頁，台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四一七九號卷第四九至六四頁）。
㈥被告丁○○持有經警查扣之手槍（槍枝管制編號0000000000
號）係以色列ＩＭＩ廠製九四一Ｆ型口徑九ＭＭ制式半自動九○手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局92年10月14日刑鑑字第0920191781號槍彈鑑定書可稽，已如上述；而其持有之子彈八顆，亦經該手槍擊發，是丁○○所持上揭槍、彈均具有殺傷力，足可認定。而槍彈對人體射擊，擊發力甚猛，足以致人於死，為眾所周知之事，共犯丙○○等竟不顧後果，共謀推由被告丁○○持槍向沈文德身上連續射擊八發，致沈文德受有多發性槍傷合併心臟、肝臟、肺臟破裂和體腔大量出血而死亡，業經檢察官督同法醫相驗並解剖證實確遭槍擊致死，有法務部法醫研究所鑑定書一份可考（台灣台南地方法院檢察署92年度相字第999號卷第15至24頁），則被告丁○○與共犯丙○○、姜丁貴、馮耀群有殺人之犯意甚明。
二、綜上所述，被告丁○○前開所辯，顯係事後卸責及迴護共犯丙○○之詞，不足採信，復有前開以色列ＩＭＩ廠製九四一Ｆ型口徑九ｍｍ制式半自動九○手槍一支（含彈匣一個）扣案及槍枝的起獲照片、槍彈鑑定書、相驗卷等附卷可佐，因此被告丁○○與共犯丙○○、姜丁貴、馮耀群等人共同殺害沈文德，事證明確，犯行洵堪認定。是被告及辯護人均請求傳喚姜丁貴出庭，及被告另請求傳喚丙○○出庭，本院認均核無必要，併此敘明。
三、公訴人認甲○○（為另案原審台灣台南地方法院九十三年度重訴字第一號案之共同被告，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一一二八號、九十二年度偵字第一一一○四號），共同涉有上揭殺人等罪嫌，係以㈠該案共同被告馮耀群於警、偵訊及原審92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問馮耀群之供述；㈡甲○○於案發後有回電予馮耀群；㈢作案之NXX-179號機車為甲○○所有云云，為其論罪依據。經查：
公訴人雖以該案共同被告馮耀群於警、偵訊及原審92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問馮耀群之供述，而認甲○○亦參與本件犯行云云，惟查：
㈠按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告
犯罪之證據，惟此項不利之陳述，必須顯無瑕疵，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為其他共同被告犯罪事實之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、46年台上字第419號分別著有判例參照）。
㈡雖馮耀群固於該案警、偵訊及原審法院92年9月11日檢察
官聲請羈押而訊問時均供述甲○○參與本件殺害沈文德犯行，然僅泛稱參與謀議者有丙○○、姜丁貴、甲○○、丁○○等人，而究甲○○如何參與謀議等情則未具體言及，而前揭供述係在審判外所為之陳述，經核該部分之供述內容又無刑事訴訟法第159條之1、2所規定傳聞證據排除之例外情形，是否具有證據能力，已非無疑，且馮耀群於該案原審法院92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問時所為之陳述，復未經交互詰問而具結為之，亦難逕採為甲○○不利之證明，況其於面臨羈押之際，其供詞是否全然能坦白以對，亦有可疑，是馮耀群之前開自白，更應查是否有補強證據以擔保其真實性，而不能遽為甲○○不利之認定。
㈢經核馮耀群於該案警詢、偵查中供承：丙○○、甲○○、
石國樑 、洪崇傑及伊均有在丙○○住處共同商議槍殺沈文德，由甲○○提供沈文德住所及所駕駛車牌號碼00—5099號賓士牌自用小客車之車號訊息予伊（警卷第116頁背面至第117頁背面、第120頁、第128頁至第131頁、第134頁）；於該案原審法院92年9月11日檢察官聲請羈押而訊問時亦供承：本案我與丙○○、甲○○、姜丁貴、丁○○等人共同謀議殺害沈文德（該案原審聲請羈押卷第05頁），惟嗣於該案原審審理時改稱：實際參與計劃槍殺沈文德之人只有伊、姜丁貴及丁○○三人（該案原審卷㈡第95頁至第97頁），則馮耀群供述殺害沈文德時，甲○○有無參與，前後供述不一，顯互矛盾而有瑕疵，其供詞之可信性，尚非無疑。
㈣且觀諸丁○○並迭於該案警訊、偵查及原審及本案原審審
理時均一再供稱僅丙○○、姜丁貴、馮耀群及 伊共 四人參與謀議，甲○○未參與謀議等語（九十二年度營偵字第一一二八號卷第136頁、九十二年度偵字第一一一○四號卷第39頁、該案原審卷㈡第37頁、本案原審卷㈠第242頁反面），核與參與本件殺害沈文德之丙○○、姜丁貴亦均未為甲○○有參與謀議殺害沈文德之供述乙節一致，而丁○○既已坦承犯行並一一指陳參與本案之共犯，如甲○○亦參與本案，何以獨厚甲○○不予指證，益徵丁○○之前開證述內容，較為可採。
㈤綜參馮耀群之前開不利於甲○○之供述，顯有重大瑕疵，
且復無其他補強證據或情況事實，足以擔保其證述內容之真實性，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得徒憑此而為甲○○亦為本案之共犯之唯一依據。
至公訴人以甲○○於案發後有回電予馮耀群；及作案之NX
X-179號機車為甲○○所有等節，而認甲○○亦參與本件犯行云云，惟查：
㈠按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行
為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第0694號判例參照）。又按刑法之共同正犯，除共謀共同正犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯所為行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言。
㈡查馮耀群固於該案警詢、偵查及原審審理時供認：伊以所
持0000000000號行動電話撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，經丙○○之子陳邦和接聽之電話中所言之「出事了」，係指丁○○已經槍殺沈文德，且經接聽電話而不知情之陳邦和轉述伊來電一事，甲○○確實馬上回電等情，亦有通聯紀錄可查。然甲○○以0000000000號電話旋即聯絡馮耀群，究竟訊之何事，並無法從該通聯記錄查知其對話內容，則既無該通聯之對話內容，且馮耀群係供述其係欲向丙○○回報殺害沈文德乙事，並非向甲○○回報，自難僅憑甲○○旋即撥打電話予馮耀群之行為，即遽認甲○○有參與謀議殺害沈文德，況苟甲○○與馮耀群等人已事前共同謀議殺害沈文德，則甲○○之子陳邦和轉告馮耀群來電曰「出事了」，甲○○即應知曉謀議之事情已完成，何須再回電予馮耀群，豈不將甲○○參與事前謀議之情曝光，與丙○○等人事前審慎設計安排之表現，此舉實難想像，是依此情況證據，尚難推論甲○○有與丙○○等人共同謀議殺害沈文德之意圖。
㈢又馮耀群雖供稱：係由甲○○提供沈文德住所及所駕駛車
牌號碼00—5099號賓士牌自用小客車之車號訊息予伊等語，惟此為甲○○於該案所否認，且經查並無其他補強證據可佐證甲○○有參與謀議殺害沈文德，縱甲○○有告知馮耀群關於沈文德之住所及車號，則甲○○是否係因為知悉馮耀群欲實施殺害沈文德之計劃而告知，上開行為亦非屬殺人犯罪構成要件行為，是亦尚難遽認甲○○有參與犯罪構成要件行為之分擔。況被害人沈文德係新營市民代表主席，在新營地區應屬名人，而馮耀群又自十七歲即與丙○○同住，其知情沈文德之住所及車號，並共同使用甲○○之機車，亦與常情不違，是公訴人執此情況事實及間接證據而認定甲○○與丙○○等人有共謀殺害沈文德之犯意聯絡及行為分擔，實嫌率斷。
綜上所述，本院參互審酌上開證據之調查結果，並參酌各
項情況證據以觀，足認甲○○就丙○○、姜丁貴、馮耀群及丁○○等人之上揭殺人犯行，並無事前共同謀議之犯意聯絡，亦未參與犯罪構成要件之行為分擔，自不能論以本件共同殺人案之共同正犯，本院九十四年上重更㈠字第42號判決亦同此見解。又本案追加起訴書（即台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第一二八三號）另載 石國梁 、洪崇傑亦為本案之共犯一節，經查，石國梁、洪崇傑二人業於該另案中判決無罪確定，故於茲亦不列為共犯，併此敘明。
四、核被告丁○○殺害沈文德之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪，其與丙○○、姜丁貴、馮耀群等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未予詳查，徒憑公訴人所提出之非確切證據及未完善之舉證，即遽認甲○○有共同殺人之犯行，容有未洽。被告上訴意旨否認殺人犯行，指摘原判決認事用法不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機（如被告前開所供承：伊槍殺沈文德是因為跑路時，丙○○供應接濟，所以丙○○叫伊去殺沈文德，就義不容辭去殺）；被告與被害人素不相識、毫無瓜葛，僅因受人之託即在光天化日之中，當街持槍對被害人連開八槍，槍槍命中要害，堪認犯罪手段兇殘，令人髮指；對治安之危害及人心之震撼等犯罪所生之損害甚鉅；有多項前科，足見其品性不良；犯後迄未與被害人家屬和解及否認犯行之犯罪後態度；本案始作俑者丙○○經本院另案判處無期徒刑在案等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案以色列ＩＭＩ廠９４１Ｆ型具有殺傷力之制式半自動九○手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號；含彈匣壹個），依法宣告沒收。又被告持以殺害沈文德之扣案槍彈，應係九十二年四月間，許學裕所交付槍彈的一部分（即原審判決被告未經許可持有手槍罪確定部分），被告之後為了殺害沈文德而持有之行為，應為原持有行為之繼續，不能重複起訴論罪，故檢察官以被告持有該槍枝，係另違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪而追加起訴，尚有未洽，惟檢察官認為此部分與上開殺人論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年5月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國94年5月16日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。