裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第359號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：履行契約
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三五九號
上訴人晶揚科技股份有限公司法定代理人 王金賢
羊文正 廖欽崇 被上訴人宏祥國際有限公司法定代理人 梁緒元 被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人宏祥國際有限公司（下稱宏祥公司）應給付上訴人新台幣（下同）一千六百一十四萬零三百七十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被上訴人甲○○（下稱甲○○）給付之。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、宏祥公司總經理甲○○於民國（下同)八十七年四月十七日就該公司積欠上訴人之貨款三千一百七十一萬三千六百八十三元及封裝代工費一千六百一十四萬零三百七十六元，與上訴人總經理羊文正、業務經理廖欽崇簽訂協議書，甲○○個人並為協議書之保證人。該協議書雖未經宏祥公司及法定代理人梁緒元用印，但甲○○為宏祥公司總經理，且為公司實際負責人，就屬於公司事務之職務範圍內事項簽名於協議書上，並加註文字，顯已同意協議書內容，該協議書自應對宏祥公司生效。
二、協議書於雙方意思合致即生效，與是否持有協議書無關，上訴人於協議書簽訂後，將正本攜回用印，並不影響協議書效力。又宏祥公司及甲○○如無受協議書拘束之意，何須於協議書簽訂後之八十七年四月二十一日要求上訴人傳真協議書？
三、上訴人因宏祥公司未履行協議書約定，於八十七年六月十日聲請就宏祥公司財產予以假扣押，並核發支付命令，惟因無法送達而失效，足見上訴人於本件起訴前，已催告宏祥公司履行協議書，並執行保全程序，協議書應已生效。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提假扣押聲請狀、支付命令聲請狀、臺灣板橋地方法院八十七年度裁全速字第一六六九號假扣押民事裁定、八十七年度促字第二四四五○、二五一五五號支付命令、臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五八八二號不起訴處分書、公司變更登記事項卡、戶籍謄本為證，並聲請訊問證人羊文正、廖欽崇。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、協議書係由上訴人單獨擬具後，由上訴人之協商代表羊文正、廖欽崇攜至宏祥公司，惟因兩造未就晶片封裝瑕疵造成之損害賠償問題達成合意，致協議未成，故羊文正未於協議書上簽名，宏祥公司亦未用印。至甲○○在協議書上簽名係應羊文正、廖欽崇請求，作為其二人向上訴人交代已就封裝費開始協商之憑據，非表示協議書已成立。
二、協議書如已成立，依協議書（１）、（Ｂ）款約定，宏祥公司應於八十七年四月十七日簽訂協議書當天，開立同年月三十日兌現，面額三千一百七十一萬三千六百八十三元之支票，用以清償貨款，惟甲○○所交付者係發票日為同年十月三十一日之支票，與協議書所約定不符，顯非基於協議書之約定而交付。
參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人甲○○。理由
一、上訴人主張：兩造於八十七年四月十七日簽訂協議書，約定宏祥公司自即日起八個月內分批償還積欠伊之封裝代工費一千六百一十四萬零三百七十六元，每月清償二百零一萬七千五百四十七元，並由甲○○於支票背書保證，為協議書之保證人，惟宏祥公司及甲○○均未依約履行，迭經催討無效等語，爰依協議書之約定，求為命宏祥公司給付伊一千六百一十四萬零三百七十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由甲○○給付之判決。
二、被上訴人則以：八十七年四月十七日甲○○雖曾代表宏祥公司與上訴人代表羊文正、廖欽崇，就兩造間債權債務之處理方式進行協商，然因兩造未能達成合意，遂以簽訂備忘錄形式作為當日討論之記錄，兩造間並無任何協議約定存在等語，資為抗辯。
三、經查，甲○○係宏祥公司總經理，於八十七年四月十七日在台北縣永和市○○路○段○號三樓之二宏祥辦公室內，與上訴人公司總經理羊文正、業務經理廖欽崇，就宏祥公司積欠上訴人之貨款三千一百七十一萬三千六百八十三元及封裝費一千六百一十四萬零三百七十六元進行協商之事實，為兩造所不爭執，並有經甲○○簽名之協議書一紙為證（見原審卷一二、一三頁），甲○○對該協議書上其簽名之真正固不爭執（見本院卷一四八頁），惟辯稱：兩造就協議書之內容未達成合意，伊在協議書上簽名，僅係備忘錄性質，非表示協議書成立等語。茲應審究者為協議書是否已成立？查：
㈠八十七年四月十七日上訴人之總經理羊文正、業務經理廖欽崇攜帶已擬妥之協議
書一份，至宏祥公司辦公室，與甲○○就上訴人與宏祥公司間之債權債務進行協商，嗣僅由甲○○於協議書上簽名，宏祥公司及其法定代理人梁緒元均未於協議書上簽章，羊文正、廖欽崇及上訴人公司暨其法定代理人王金賢亦均未於協議書上簽章，羊文正於當日將該協議書帶回，同年月二十一日傳真一份兩造公司、法定代理人及羊文正均未簽章之協議書予被上訴人，數日後，羊文正始於協議書上簽章，並加蓋上訴人公司印章等情，為兩造所不爭執，並據羊文正陳稱：「甲○○簽名的只有一份，．．協議書我拿回去公司蓋章．．」「我嗣後有（於協議書上）簽（名）。」（見本院卷一五一、一五二頁）；廖欽崇亦陳稱：「．．羊文正當時沒有簽名蓋章，．．當時只簽一份協議書，協議書沒有給被上訴人，事後才傳真給被上訴人。」「（協議書你們何時用印簽名？）協議書簽完帶回去公司
三、四天就簽章。」「協議書只有一份，拿回去公司後蓋章，．．正本由我們公司存查，．．」等語在卷（見本院卷一○五、一○六、一五一頁），復有上訴人持有其上蓋有上訴人公司印文及被上訴人持有其上並無上訴人公司印文之協議書各一紙在卷可按（見原審卷一二、一三、八二、八三頁）。是依上訴人所言，羊文正既係有權代表伊公司與被上訴人進行協商之人，則兩造間如已就系爭協議書內容達成合意，羊文正當場焉有不於協議書上簽名，而僅由甲○○簽名之理？又兩造協商之地點係在宏祥公司辦公室內，取得宏祥公司之公司章及其法定代理人之個人私章用印，應非難事，如協議書已成立，宏祥公司及其法定代理人豈有不於協議書上用印之理？況兩造如達成合意，應各持有正本一份，以為將來請求之依據，此為事理之常，焉有僅上訴人持有協議書正本之理？是被上訴人辯稱系爭協議書未成立，應堪採信。
㈡八十七年四月十七日雙方就協議書之內容因未能達成合意，羊文正等人乃勸請甲
○○個人在協議書上簽名，當作備忘錄，以持向上訴人公司之董事長及其他股東交代，表示已就「積欠封裝費事宜」展開協商等情，業經證人 陳祐昆 到庭結證：「那天晶揚公司二位先生過來，要求趙先生付封裝費，但趙先生要求賠償，二邊談不攏，才談好簽協議書，做為備忘錄，回去好向股東交代」、「（是否詳知協議書內容？）沒有仔細看，是有聽到要當備忘錄使用」、「（請問證人當時宏祥公司的大、小章是否於公文櫃內？）是的」等語在卷（見原審卷八九頁），上訴人雖否認上情，並向臺灣士林地方法院檢察署提出陳祐昆偽證之告訴，惟業經八十八年度偵字第六六一號不起訴處分確定在案，足證證人陳祐昆前揭證詞應堪採信。
㈢八十七年四月二十一日，上訴人公司電傳一份「兩造公司及羊文正均未簽章」之
協議書予被上訴人公司職員 歐陽玉麗 ，囑其將此份協議書轉交甲○○，並催請甲○○回電告知「二次協議」之時間、地點等情，業據被上訴人提出電傳協議書為憑（見原審卷八二、八三頁），並經證人歐陽玉麗到庭證稱：「是的，是廖欽崇傳給我的沒有錯，他叫我先看一下，叫我與趙先生約個時間，談ＷＡＦＥＲ及代工費的事，說些賠償及代工費的事，他有向我講解」、「我只知道一直沒有談攏，．」、「有的，廖先生傳真後，他有打電話來向我確認是否有收到傳真，叫我轉告趙先生約定第二次約談時間」等語明確（見原審卷三三九、三四○頁），上訴人對八十七年四月二十一日曾傳真上開協議書予甲○○乙節亦不爭執，雖辯稱：兩造間無「二度協商」之事，係因甲○○要協議書，而該協議書正本正用印中，始傳真廖欽崇留存之影本予甲○○云云，然查：上訴人所稱與證人歐陽玉麗所述不符，且協議書如已成立，上訴人將正本攜回公司用印，於被上訴人要求取得協議書時，應交付用印後之協議書，焉有仍交付未經用印之協議書予被上訴人之理？上訴人上開所稱，自不足採信。是被上訴人辯稱：八十七年四月十七日協商不成，數日後，上訴人又去電催請被上訴人進行第二次協商一事，應非虛妄，足徵兩造間於八十七年四月十七日所進行之協議並未達成合意。
四、上訴人雖主張：甲○○曾交付一紙訴外人 潘正平 簽發，經其背書，面額為三千一百七十一萬三千六百八十三元之支票予伊，該項債權業以督促程序請求，並告確定，而前揭金額正是協議書內容其中一項，足以證明系爭協議書有效成立云云，並提出支票、臺灣臺北地方法院八十八年度促字第二四五○號支付命令暨確定證明書為憑（見原審卷一四一、三○八─三一○頁）。被上訴人對上開支票、支付命令之真正固不爭執，惟辯稱：此係上訴人請求伊清償貨款，與協議書無關等語。經查，協議書（⒈）（Ｂ）係記載「宏祥公司即日開立八十七年四月三十日兌現的支票一張，作為支付此部分代購WAFER90%之部份貨款，計新台幣00000000元」，而上開支票之到期日為八十七年十月三十一日，與前開協議書約定日期不符，且相距約半年之久，況上訴人亦自承「協議書內容的六個條件均未履行」（見本院卷八二頁），足認被上訴人給付該支票，並非履行協議書之約定，自不能因上訴人持有上開支票，即認協議書已成立，是被上訴人上開所辯，亦堪採信。
五、上訴人另主張：甲○○在協議書（1）（Ａ）項下親自書寫「此批貨物於四─三○─九八前交於晶揚」，足證協議書簽署係雙方本於自由意思之協議過程後合意，契約成立完全有效，自對雙方發生效力云云，然宏祥公司迄今仍未交付上揭約定交還之貨物，已如前述，且於上揭約定日期即八十七年四月三十日屆至時，上訴人未曾以律師函、存證信函本諸協議書催請宏祥公司交還，益見系爭協議書並未成立，上訴人此部分之主張，尚難認為信實。至上訴人雖主張曾聲請對宏祥公司為假扣押及核發支付命令（見本院卷四五─五四頁），惟此係就封裝費及貨款部分為主張，與上述甲○○於協議書上所書寫之事無關，併此敍明。
六、綜上所述，上訴人主張協議書已成立，為不足採，從而，上訴人本於協議書之約定，請求宏祥公司給付一千六百一十四萬零三百七十六元及其法定遲延利息，並主張如對其財產為強制執行無效果時，由甲○○給付之請求，洵非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，委無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月二十日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。