裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第279號刑事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二七九號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第八六四號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之凱蒂貓填充玩具壹仟捌佰陸拾陸隻均沒收。
事實
一、乙○○係設於台北市○○區○○○路○段○○號「昇川實業有限公司」之業務主任。明知如附圖一、二所示之商標圖樣之商標，係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）依法向我國經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於玩具、填充動物玩具、洋娃娃等、兒童玩具等商品。詎因見台灣麥當勞公司向三麗鷗公司購買，以在台販售之「戀愛麥語」ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ（凱蒂貓）填充玩具深受消費大眾歡迎，竟基於意圖販賣及欺騙他人之犯意，於八十八年八月上旬，向香港地區不詳年籍自稱「 文燕 清」之人，以每個港幣十八元（一元港幣約可兌換新台幣四．一五元）之價格販入於同一商品使用近似於如附圖二商標圖樣所示二千隻並於其布標上標示近似如附圖一商標圖樣之凱蒂貓填充玩具，並於八十八年八月三十日，以國泰航空編號ＴＧ—六三二號班機，自香港地區輸入台灣，且委託不知情之弘海報關行 蘇明賢 為其辦理報關入境手續，將所販入之凱蒂貓填充玩具輸入我國，於置放在桃園中正國際機場機場外棧之永儲倉儲內時，為警查獲，並扣得上開仿冒商標之凱蒂貓填充玩具一千八百六十六隻（原訂購二千支，但「 文燕清 」僅交付一千八百六十六隻）。
二、案經三麗鷗公司訴由內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽請台灣高等法院訴由檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。
理由
一、訊之被告乙○○固坦承於八十八年八月初，向香港文燕清訂購扣案之凱蒂貓填充玩具，並於同年月三十日自香港輸入國內，準備在店內或送或賣等情不諱，然矢口否認有何犯行，於原審中辯稱：文燕清說其販賣之凱蒂貓填充玩具乃日本授權大陸生產販賣，方向文燕清購買，並不知所購之凱蒂貓填充玩具係仿冒告訴人三麗鷗公司商標之物云云。然查，
（一）扣案之凱蒂貓填充玩具，非告訴人三麗鷗公司授權製造，此業據告訴代理人甲○○律師、丙○○律師迭於偵審中指訴綦詳，而經原審勘驗扣案之凱蒂貓填充玩具及告訴代理人甲○○律師庭提之正品相識篇凱蒂貓填充玩具，二者外型乍看頗為相似，然細酌正品毛色較白，質感較佳，且扣案填充玩具之耳朵較正品為短，眼睛、鼻子位置也不相同，此有原審勘驗筆錄在卷（參見原審卷第二十頁）可稽。堪認扣案之凱蒂貓填充玩具確為仿品無訛。
（二）按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之，此商標法施行細則第十五條第一項定有明文。查如附圖一所示之商標圖樣之商標，係三麗鷗公司依法向我國經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，專用於玩具、填充動物玩具、洋娃娃等商品，此有商標註冊證在卷可稽。次查扣案之凱蒂貓填充玩具其布
標上有「ＳＡＮＲＩＯ」文字，其字樣與附圖一商標組成之英文字部分相同，且用在告訴人如附圖二商標之凱蒂貓立體化商品上，一般消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地以觀，該布標上所用之「ＳＡＮＲＩＯ」文字與告訴人如附圖一之商標、自有混同誤認之虞，是扣案凱蒂貓填充玩具布標上之「ＳＡＮＲＩＯ」文字，顯與告訴人如附圖一之商標構成近似無訛。
（三）又商標法第五條規定：「商標所使用之文字、圖形、記號、顏色組合或其他聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」，雖就得申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，然此係因行政審查作業為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫不容許商標專用權人將所有商標以立體呈現之型態註冊，此由司法院二十八年四月二十一日咨行政院之院字第一八七六號解釋謂：「如紙造或絹製花枝為商標，其商標之形狀、位置、排列、顏色，殊難保其永久確定不變」等語，得到證明，是申請做為商標者，僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括「立體商標」，乃為避免商標「形狀、位置、排列、顏色」之改變，但並未禁止商標之立體使用。又商標法並未於行政技術上尚未開放「立體商標註冊」時，禁止平面商標圖樣保護及於「商標商品化」、「立體化商品」；按商標法上「使用」一詞，散見於各條文中，其意義實非一致，商標法第六條所謂之商標使用，乃指商標之正當使用而言，商標專用權人應如何將其產品行銷市面，以免因「未使用」遭撤銷，與商標法第六十二條第一款所規定「使用他人商標之處罰」，處罰侵害他人商標專用權之不正當使用，其意義不可強其一致。換言之，縱使商標法申請登記暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與商標專用權之保護範圍係屬二不同層次之觀念。又商標之功能，在於表彰商品之來源及保證商品之品質，而商標法所稱之「商標使用」，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器等物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條規定甚明。又依商標法施行細則第十五條規定：「商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買實施以普通所用之註意，有無混同誤認之虞判斷之」，商標法第六十二條規定之「近似他人商標圖樣」之侵害態樣，當然包括侵害商標商品化或立體化商品，以保障商標專用權及消費者利益。此不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。本案扣案凱蒂貓填充玩具之立體外型即與附圖二所示之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣近似，此為本院勘驗屬實並有照片在卷足憑，顯見該扣案之凱蒂貓填充玩具已使用該告訴人取得專用之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」商標圖樣，按只要該表徵足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之表徵，並得藉以與他人商品相區別，並作為營業上商品之識別標識（參商標法第五條）即可，並未限定「平面」使用，或限定於「平面繪製」之樣，
（四）再本件判斷系爭扣案之凱蒂貓填充玩具，是否侵害告訴人之商標專用權，應依「異地異時隔離」原則及「通體觀察」原則為準，縱二者對造比較，能見其差別，但異時異地，個別觀察，則不易見其差別時，就仍構成近似。再者，「通體觀察」原則，其外觀與告訴人之商標相仿，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，致生混淆，當已侵害告訴人之商標專用權。是依據上述原則審查，本件上開扣案之凱蒂貓填充玩具顯已仿冒告訴人享有專用權之附圖一、二之商標圖樣，而係於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品。
（五）再查戀愛麥語之凱蒂貓填充玩具，告訴人僅授權麥當勞公司販賣等情，已據告訴代理人甲○○律師於原審中陳述在卷（參見原審卷第二十頁）。而八十八年間台灣麥當勞公司在台推出「戀愛麥語」凱蒂貓填充玩具，造成搶購之熱潮，甚且供不應求，此訊息每經報紙披露。而被告於偵查中陳稱：因台灣流行麥當勞推出之凱蒂貓填充玩具，才進口等語（參見偵查卷第八頁），於原審調查中亦陳稱：其向文燕清購買時即指明要麥當勞之娃娃等語（參見原審卷第八十八頁），而於本院九十年二月十四日調查中亦供稱：犯罪動機為看到麥當勞在販售，知道要授權，但並未要求來源證明等語，足認其對戀愛麥語之凱蒂貓填充玩具乃告訴人授權麥當勞公司販賣，該玩偶造成熱潮，且供不應求自知之甚詳。再查被告任職之昇川實業有限公司，係以販賣襪子、紡織品、內衣褲等物為業，且所販賣之物亦多為名牌，如襪子有ＹＳＬ、皮爾卡登等，此業據被告於原審自承在卷（參見原審卷第九十頁）。被告既從商，且又知戀愛麥語之凱蒂貓填充玩具造成熱潮，供不應求，其自應知告訴人僅授權麥當勞公司販賣該系列玩偶，否則何以除麥當勞外，其他地方無法購得該系列填充玩具。查被告稱向文燕清買系爭填充玩具時，未查其有無授權資料云云，然如前述，被告任職之昇川實業有限公司既亦有買進名牌物出售，其自應知買進有廠牌、商標之物，應注意授權資料，豈有未見授權證明，即貿然向第一次交易遠在香港之文燕清購買大批凱蒂貓填充玩具之理？其交易過程顯悖於常情。依此，足認其應知該凱蒂貓填充玩具為仿冒品，方有未索授權資料，即大批向初次交易之文燕清購買凱蒂貓填充玩具之舉。所辯不知為仿冒品云云，顯為卸責之詞。另告訴代理人指稱：扣案凱蒂貓填充玩具之布標有附圖一商標圖案及授權文字，是被告另犯刑法行使偽造私文書罪。查縱告訴人所指之上開字樣屬刑法上所稱之文書，然查卷內並無證據證明係被告偽造，自無由論被告偽造文書罪責。而該法之行使偽造私文書之行使需有向他人表示文書內容之行為，查扣案之填充玩具於甫運至我國，即遭扣押，被告並無向他人表示文書內容之行使行為，告訴代理人認成立該罪，同有誤會。綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。
二、查被告係意圖營利而販入凱蒂貓填充玩具，而按販賣罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，最高法院二十五年非字第一二三號判例揭有明文，雖該判例乃專就肅清煙毒條例第五條之販賣鴉片罪為解釋，然查該條例第七條之構成要件為「『販賣』毒品、鴉片或麻煙者」，其所使用「販賣」一詞，與商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪之用語如出一轍，是該判例於商標法該條之販賣仿冒商標商品罪自同有適用。核被告明知為意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣之犯行，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。其輸入仿冒商標商品與販賣仿冒商標商品之行為有方法結果之牽連關係，應為情節較重之後罪論處。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審以商標法所保護之商標範圍為文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，觀諸商標法第五條第一項規定即明。至於先進國家所採之「立體商標」制度，我國尚未列入保護之範疇。
準此，倘以他人註冊之圖案製成立體物件，而該物件之上並未附著有任何註冊之商標標記，依現行法規定，尚屬無法構成商標專用權之侵害；而此類行為，應係構成侵害他人之美術著作，尚非有據。又商標法第六十三條之販賣及輸入行為均為獨立之犯罪類型，並不生階段性之吸收關係，原審認二者有吸收關係，容有未恰。而被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法尚對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定，原審未及審酌，亦有可議。檢察官上訴意旨，指出依商標法之文義解釋、歷史解釋、比較法解釋及實務見解，認商標商品化亦為商標法保護效力所及，原審認商標立體化不受商標法保護容有誤會，指摘原判決不當，求予撤銷改判，應有理由，且原判決尚有如上可議之處，應屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。末查被告為一己之私，侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，爰審酌被告之犯罪動機、手段、犯罪態度、輸入仿冒商標之商品數量為數甚多及其他一切情狀，仍量如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之凱蒂貓填充玩具一千八百六十六隻，係被告犯商標法第六十三條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均依商標法第六十四條之規定諭知沒收。
五、另告訴人三麗鷗公司於九十年三月十六日具狀聲請再開辯論，其理由係以被告於九十年三月十三日下午二時許，在台北市○○區○○○路○段○○號「昇川實業有限公司」，又為警查獲涉嫌販賣侵害告訴人商標專用權之原子筆、睡衣及毛巾等仿品，因認此部分與本件論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，有再開辯論之必要云云。然查，依告訴人所述，被告涉嫌再犯販賣仿冒品之時間為九十年三月十三日，距本件犯罪時間八十八年八月上旬，已逾一年餘，且所涉犯買賣之仿品為原子筆、睡衣及毛巾，核與本件之仿品凱蒂貓填充玩具不同，縱論被告有販賣仿品之事實，尚難認被告所為上開被查獲之行為，與本件論罪科刑之行為，具有時間緊接之概括犯意，是此部分無連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從審酌，應由告訴人依法另為訴究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官雷雯華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國九十年三月二十日附錄本判決論罪科刑法條：
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。