臺灣高等法院103年度上更(一)字第24號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第24號刑事判決

裁判日期：民國103年08月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第24號上訴人即被告 吳振憲 選任辯護人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度重訴字第6號，中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23377號），提起上訴，先經本院判決後，嗣經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳振憲未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案之空氣槍貳支（槍枝管制編號：新北鑑0000000000、新北鑑0000000000）均沒收。
事實
一、吳振憲明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造之，於民國99年底某日，前往 廖銘文 於雲林縣斗六市○○路○○號經營之「迪斯奈遙控玩具城」，向其購得不具殺傷力之氣體動力式空氣槍2支，並獲附贈長彈簧2條，廖銘文基於幫助製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍之故意，當場說明及示範，使吳振憲得知可以換裝彈簧方式增強空氣槍發射動力之方法，基於製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍之故意，於返家後在其住所內自行以廖銘文所教授之換裝彈簧方式，組合製造成可發射金屬且具殺傷力之空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑0000000000及0000000000號，另廖銘文所涉幫助製造可發射金屬具有殺傷力空氣槍犯行部分，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴），並藏放於其前揭住處內。嗣經警於101年7月4日持搜索票在上址查獲，並扣得前揭具殺傷力之空氣槍2支、填彈器1個、鋼瓶（CO2小鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶（起訴書誤載3瓶）等物，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，且非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告於警詢、原審及本院訊問時，均坦承確有上開犯罪事實（見新北市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷第1-3頁、臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第3785號卷，下稱偵字卷，第16-17頁、第24-26頁，原審卷第20頁反面、第55頁、本院卷第26頁反面、第138頁），並有空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑0000000000及0000000000號）、填彈器1個、鋼瓶（CO2小鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶（起訴書誤載3瓶）等扣案可佐。而扣案之空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑0000000000及0000000000號）經送新北市政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，其中1支（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.96mm、重量0.88g）最大發射速度為182公尺/秒，計算其彈丸動能約15焦耳，換算其單位面積動能為52焦耳/平方公分；另1支空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.96mm、重量0.88g）最大發射速度為183公尺/秒，計算其彈丸動能約15焦耳，換算其單位面積動能為52焦耳/平方公分。又關於殺傷力之定義，依司法院秘書長81.6.11秘台廳(二)字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力之相關數據：(一)依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二)內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。(三)美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有該局101年7月6日北警鑑字第0000000000號鑑定書附照片在卷（偵字卷第8-9頁）可考。則上開扣案2枝空氣槍之單位面積動能高達52焦耳/平方公尺，足見具殺傷力。被告前揭任意性自白，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告未經許可製造上開2支具有殺傷力空氣槍之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於100年1月5日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是比較新舊法結果，行為後修正之法律有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定較有利於被告。
(二)又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決要旨參照），本案被告以換裝彈簧方式，組合空氣槍行為，自屬製造行為。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。其製造前述空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為高度行為吸收，不另論罪。又被告同時換裝上開2支空氣槍之彈簧而製造成可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，乃一行為觸犯同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告以換裝彈簧方式，製造具有殺傷力之空氣槍，雖有害社會治安，惟其供承上開空氣槍，僅係作為驅趕鳥類，避免其農作物遭啄食，且本案並無證據證明被告曾實際持該等空氣槍更犯他罪，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，尚難認有何重大惡性，堪認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
(三)另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白，倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之用，以消彌犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新。販賣、運輸、持有、寄藏槍枝之人，固多有該槍枝之來源，但於製造（改造）槍枝之情形，因製造槍枝係從無到有，即將材料、零件等物經過加工製造成槍枝，或將無殺傷力之槍枝改製成有殺傷力之槍枝，如有其他知情者提供材料、零件、技術、設備、場地或資金，供製造者得據以製造成有殺傷力之槍枝，則提供材料等物之人，即為製造者之共同正犯或幫助犯、教唆犯。倘製造者供出知情之材料、零件、技術、設備、場地或資金之提供者，因而經警查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，揆諸上揭立法意旨，應仍有減輕或免除其刑之適用（最高法院103年度台上字第955號判決參照）。查被告係自另案被告廖銘文所經營之「迪斯奈遙控玩具城」，向廖銘文購得不具殺傷力之氣體動力式空氣槍2支及附贈之長彈簧2條，並經廖銘文之說明及示範，得知以換裝彈簧方式增強空氣槍發射動力之方法，再於返家後自行以此方式製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍等情，業經其於偵查及原審時自承在卷（見偵字卷第16頁、第24-25頁，原審卷第20頁反面），證人 徐裕峰 亦於本院證稱，伊於99年底與被告一起去雲林斗六火車站的迪斯奈買空氣槍，老闆廖銘文組裝時是用比較短的彈簧，但裝好時有拿一條比較長的彈簧作為附贈，並跟伊等說怎麼換，然後說不要拿出去，警察會刁難，廖銘文在現場是示範裝短的，並說如果不夠強，可以換裝長的等語（見本院卷第58頁、第59頁反面），顯然另案被告廖銘文確係本案被告製造具殺傷力空氣槍之材料、零件、技術提供者。而新北市政府警察局刑事警察大隊則係自101年1月15日即以追查廖銘文「製造、改造、販賣槍械」，涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為由，報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經臺灣雲林地方法院核發101年聲監續字第556號通訊監察書，對於廖銘文所使用之0000000000號行動電話、00-0000000號室內電話為通訊監察，嗣由通訊監察譯文內容發現廖銘文以網路或在店家內「販賣」具有殺傷力之槍械，又新北市政府警察局刑事警察大隊另持臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）搜索持有具有殺傷力槍枝之 陳嘉誼 、 詹益兆 、 陳世雄 、本案被告吳振憲、 蔡文旗 、 黃仁宏 、 賴啟斌 、 林建豪 等人後，認廖銘文涉嫌販售具有殺傷力之槍枝，故報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院聲請搜索票，因而查獲等情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊101年11月3日偵查報告、刑事案件移送書各1份在卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度警聲搜字第623號影卷第6-10頁、同署102年度偵字第1634號影卷第1-4頁）。而臺灣雲林地方法院檢察署亦於103年5月28日以 雲檢培玄 102偵1634字第13476號函回覆稱：「本署偵辦102年度偵字第1634號被告廖銘文涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例一案，於101年7月4日查獲前，發動偵查之原因為其涉嫌『販賣』有殺傷力之空氣槍」等語（見本院卷第63頁）。且另案被告廖銘文102年2月25日經警拘提到案後，於製作筆錄時警方始訊問其「你販售之空氣槍有無經你改造及變造或附贈其他零組件？」、「你販售空氣槍外另隨槍附贈彈簧予買家係作何用途？是否要提升動能使槍枝擊發威力更強大？」等問題，然廖銘文仍矢口否認有何販賣具殺傷力空氣槍予被告，或附贈彈簧給買家之情事（見本院卷第116-117頁），顯然本案被告於101年7月4日遭查獲後於偵訊時供述廖銘文以教導換裝彈簧方式，幫助被告製造扣案具殺傷力空氣槍以前，檢察官均係以「販賣」具殺傷力槍枝之方向偵辦另案被告廖銘文涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，而對於廖銘文以販賣未具殺傷力空氣槍，並附贈較強彈簧供人換裝方式，幫助被告製造本案具有殺傷力空氣槍之犯罪事實並不知悉，至被告為上開供述，始得知上情，嗣後亦以幫助未經許可製造空氣槍之罪嫌起訴另案被告廖銘文，有臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第1634號起訴書1份附卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第1634號影卷第122-128頁）。是檢警係因被告前揭自白，而查獲廖銘文幫助製造有殺傷力空氣槍之事實，即屬明確。本案被告即扣案具殺傷力空氣槍之製造者供出知情之材料、零件、技術提供者廖銘文，因而經警查獲，核與前述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定相符，揆諸上揭立法意旨，爰依遞減輕其刑。
(四)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑法之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足以憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上5054號、70年度台上第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可資參照。經查，本案被告製造具殺傷力之空氣槍共2枝，使用過鋼瓶76支，數量並非少數，被告買來製造使用長達約2年之久，被告所為犯行在客觀上尚不足已引起一般同情，且被告製造空氣槍之舉亦無確可憫恕，即予宣告法定罪低度行猶嫌過重情形。至於被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活情況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，因認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：
(一)被告符於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減輕規定業如前述，原審未予詳查，誤認被告與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定不合云云，尚有違誤，被告上訴主張其得依上述規定減輕其刑為有理由。
(二)扣案之鋼瓶（CO2小鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶、填彈器1個，雖均可供扣案空氣槍使用，然均不屬中央主管機關內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項公告之「各類槍砲、彈藥主要組成種類，空氣槍之主要組成零件」，且此等物品均可拆離，並非扣案空氣槍之一部份構造，故非屬違禁物。雖為被告所有，然非為供被告持有上開具殺傷力空氣槍犯罪所用或預備之物，核與刑法第38條之沒收規定未符，原無須為沒收之宣告。原審遽予沒收，亦有未洽。被告上訴意旨雖未論及於此，然原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌被告購入未具殺傷力之空氣槍後，換裝彈簧改造並持有槍枝，對於社會治安造成潛在之危害，惟念及被告犯後始終供認犯行，態度尚稱良好，堪認其犯後尚具悔意，且無證據證明被告確有將前開槍、彈供犯罪之用，暨衡諸被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，所宣告之罰金刑並諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑0000000000及0000000000號）為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案之鋼瓶（CO2小鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶、填彈器1個，及未扣案之改造前原槍枝內之較短彈簧，雖均可供扣案空氣槍使用，然均不屬槍枝主要組成零件或一部份構造，非屬違禁物，且非為供被告持有上開具殺傷力空氣槍犯罪所用或預備之物，業如前述，自非應沒收之物，併予敘明。
六、被告前未有犯罪科刑執行記錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後已坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後，當知警惕而無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑及其期間如主文。並依同條第2項第5款規定及法院對附條件緩刑之該附加條件內容之裁量權限，命被告向檢察官指定之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞務，另依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段、第55條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國103年8月27日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國103年8月27日附錄論罪科刑所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。