臺灣高等法院103年度聲再字第349號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第349號刑事裁定

裁判日期：民國103年08月27日

裁判案由：違反公司法等

台灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第349號再審聲請人即受判決人 郭源泉 上列聲請人因違反公司法等案件，對於本院96年度上重訴字第10
3號，中華民國101年11月13日第二審確定判決（第一審案號：台灣台北地方法院95年度重訴字第81號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第10518號、94年度偵字第11362、11363、21260號、95年度偵字第1781、2506、9303、10058號），關於共同背信及違反修正前公司法第9條第3項部分，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人郭源泉聲請意旨略稱：㈠台灣寰球多媒體股份有限公司（下稱台寰公司）於民國89年
5月24日，即由全民電通投資股份有限公司（下稱全民電通公司）行政總監 朱清貴 申請預查設立公司名稱（再證2），同年6月委任 陳燕娟 會計師辦理設立登記事宜，並於6月1日繳納股款（再證3），6月2日由會計師查核驗資完畢（再證4），準此，台寰公司早已於89年6月繳納股款並經會計師查核驗資完畢。原確定判決認定全民電通公司於89年9月29日匯款新台幣（下同）3000萬元作為台寰公司設立登記股款乙節，要非事實，亦有違一般經驗法則。有關台寰公司之申請設立文件，屬刑事訴訟法第422條第2款之新證據，足以動搖原確定判決之認定。
㈡台寰公司為全民電通公司之關係企業，係全民電通公司之從
屬公司，全民電通公司及其子公司台灣大業發展投資股份有限公司共同持有比例達99.8％（再證5），其餘屬符合公司法股東人數之信託持股（再證6），並由全民電通公司董事長 張俊宏 出任負責人（再證7），全民電通公司職員 趙維倩 、 王而立 則曾分別擔任台寰公司董事長及董事，有台寰公司登記卷宗在卷可查，乃原確定判決認定再審聲請人明知此二公司無關進而認再審聲請人涉有背信罪嫌，顯未細究發現再證5至7（聲請書誤載為再證4至6）文書之真正意義與內涵，率認台寰公司與全民電通公司並無任何關係。基上，全民電通公司與台寰公司互為控制及從屬公司，雙方間有資金往來，至為合理正常，尤其再審聲請人並非全民電通公司董事或經理人，不知全民電通公司內部如何決策運用公司資金，僅僅將全民電通公司負責人張俊宏之指示，代為轉達其助理 謝玉貞 將款項匯至全民電通公司之子公司。因再審聲請人只是遭張俊宏利用之工具，與張俊宏等人並無犯意之聯絡，亦未參與其犯行，原確定判決認定再審聲請人指示謝玉貞將全民電通公司款項匯入台寰公司而認涉有背信犯行，顯有違誤。有關再證5至7，亦屬刑事訴訟法第422條第2款之新證據，足以動搖原確定判決之認定。
㈢依卷附全民電通公司89年度、90年度年報，全民電通公司並
無財務部，亦無財務總監乙職（再證8），原確定判決就此置而不論，顯未注意發見其意義。而全民電通公司財務經理趙維倩更於近日即103年8月13日在另案正式承認再審聲請人並非全民電通公司財務總監（請調卷），另原確定判決所憑認定再審聲請人擔任財務總監之依據，即全民電通公司89年2月18日第二屆第二次臨時董事會會議紀錄，再審聲請人未參加，並於原判決確定後發見 吳子嘉 董事曾具函表示該會議未經合法程序召開而屬無效（再證9），該信函屬本案之新證據。
㈣有關謝玉貞匯款，係基於再審聲請人個人之指示，或係張俊
宏於匯款當日經由再審聲請人輾轉轉達指示，原確定判決認定前後不一。實則，再審聲請人於89年9月29日當日上午，陪同謝玉貞前往銀行，辦理美金定存解約，在辦理期間，接獲張俊宏電話，要再審聲請人轉告謝玉貞如何處理前揭領出之資金，再審聲請人乃書寫便條（再證10），隨手抄下張俊宏指示後，即將之轉予謝玉貞，因再審聲請人僅單純轉達張俊宏之指示，並未主導或參與匯款過程，更未獲有分毫利益，再審聲請人並無與張俊宏共同背信之犯意。
㈤綜上，本件再審聲請人是否為全民電通公司財務總監而涉有
背信乙節，因發見確實新證據，足以動搖原確定判決之認定，而有關全民電通公司購買台中不動產涉嫌違反證券交易法及背信部分，業經最高法院撤銷發回續行審理，為免同一案件有不同之認定，本案應予再審等語。
二、關於全民電通公司購買台中不動產部分，最高法院103年度台上字第457號判決指出，「行為時證券交易法第174第1項第5款虛偽記載罪處罰之對象，應為發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所、證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，及前揭法人違反該法之規定者，併依該法之規定處罰其為行為之負責人。則行為人成立虛偽記載罪者，自應就犯罪主體及依法應負該罪責者，如何具有上開身分而為處罰對象或與具有上開身分者，有共犯關係，於事實欄為明確之認定記載，及於理由欄詳予論述說明，始足為適用法律之依據。乃原判決於事實欄僅謂：張俊宏為已公開發行之全民電通公司之董事長， 林慧珍 為涵記公司之負責人兼張俊宏之同居女友，郭源泉係經全民電通公司之行政部總監、顧問兼財務部總監，彼等共同為事實欄參之二所示之犯行等情，所為記載並非明確，張俊宏、林慧珍、郭源泉、 邵俊雄 、 郭維鴻 5人是否具有發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所、證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業等身分，而得論以虛偽記載罪責，於理由欄亦未詳為說明認定，亦有未當。」最高法院僅就證券交易法第174第1項第
5款虛偽記載罪處罰之對象加以說明，並指出其犯罪主體及依法應負罪責者，如何具有上開身分而為處罰對象，或與具有上開身分者有共犯關係，事實審法院應於判決事實欄為明確之認定記載，及於理由欄詳予論述說明；就本院前審判決認定再審聲請人為全民電通公司財務總監乙節，並未有所指摘。本件再審聲請人指有關其為全民電通公司財務總監部分，本院前審認定不當，經最高法院撤銷發回乙節，顯有誤會，特先說明。
三、刑事訴訟法第422條第2款規定：「有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發見確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人之不利益，得聲請再審。
」據此，此條款限於為受判決人之不利益而聲請再審，始有其適用。本件再審聲請人既為其自己利益，卻援引刑事訴訟法第
422條第2款規定，提出再證2至再證7證物聲請再審，於法不合，此部分再審聲請自非合法。
四、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或有第421條所定足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。其中刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例、85年度台抗字第341號裁定參看）；如已經提出之證據於判決時漏未審酌，則除對於不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審條件得依該法條聲請再審外，非此所稱之發現新證據，不得據以聲請再審（最高法院79年度台抗字第383號裁定參照）。且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗第308號裁定參照）。
五、經查：㈠原確定判決於事實欄，認定：張俊宏於88年6月28日起擔任
全民電通公司之董事長，再審聲請人經全民電通公司89年2月18日第二屆第二次臨時董事會決議聘任為顧問兼財務總監，張俊宏本應誠信執行全民電通公司之資金投資，並遵守全民電通公司之相關內控規定及營業之常規，妥適為全民電通公司之利益進行投資，詎其於89年9月29日處理全民電通公司之資金進行外幣定存財務操作時，基於損害全民電通公司之利益，違背其任務，與 陳昇宏 及再審聲請人共同謀議，由張俊宏囑咐再審聲請人指示不知情之謝玉貞，將全民電通公司存放於荷蘭銀行松山分行第0000000000號新台幣活期存款帳戶之3000萬元，匯至由土地銀行民權分行第000000000000號由張俊宏擔任負責人之台寰公司活期存款帳戶，台寰公司因此受有使用全民電通公司資金3000萬元之不法利益，並使全民電通公司因此受有上開金額之資金損害（見原確定判決第7、8頁）；於理由欄敘明：「全民電通公司於89年9月29日，由謝玉貞自全民電通公司荷蘭銀行台幣活期存款帳戶匯款2000萬元、1000萬元，共計3000萬元至台寰公司之土地銀行民權分行000000000000帳戶之事實，業據證人即被告謝玉貞結證在案（見原審卷三第237頁背面），並有台灣銀行民權分行所提供之帳戶基本資料、印鑑卡、客戶歷史交易明細查詢在卷可參（其中交易明細上記載89年9月29日全民電通公司匯入二筆金額，一筆2000萬，一筆1000萬，參偵字第10518號卷三第224至227頁）。而前述匯入台寰公司之3000萬元款項，事後均未歸還全民電通公司，所有款項均遭挪用乙節（資金流向及該筆款項事後使用情形詳如附件一），亦有上開交易明細表可參。」、「而被告謝玉貞於89年9月29日匯款3000萬元當時，台寰公司與全民電通公司之間並無投資或借款之關係，被告張俊宏、陳昇宏在無任何法律上之原因下，自不能任意將屬於全民電通公司之款項匯至與全民電通公司無關之公司帳戶內。但其等竟指示被告謝玉貞將款項匯入，致使全民電通公司遭受3000萬元之損失，自屬違背其任務之行為，而受有不法利益，並致公司受損害之背信行為。」（見原確定判決第42-45頁）；原確定判決業已明確記載並說明匯款3000萬元部分，使台寰公司不法取得使用全民電通公司資金3000萬元之不法利益，並使全民電通公司因此受有前揭金額之資金損害。雖然原確定判決叁之三標題，誤繕為「匯款3000萬元入台寰公司作為設立登記股款繳付證明部分」，此部分誤載並不影響再審聲請人參與全民電通公司匯款3000萬元予台寰公司事實之認定。至於再審聲請人提出之再證2至7證物，均為台寰公司之申請設立文件，原確定判決於理由欄叁之三之㈣，即原確定判決第44頁，即已敘明：「被告張俊宏身兼全民電通公司、台寰公司董事長，有全民電通公司、『台寰公司登記卷宗資料』在卷可查（本院卷外公司登記卷宗），並為被告張俊宏所不爭執」等語，是以，原確定判決明確知悉再證2至7等台寰公司申請設立登記文件之存在，縱全民電通公司、台寰公司互為控制、從屬公司，因該二公司為不同之法人組織，屬相互獨立之人格主體，財務各自獨立，雙方間既無法律上原因，事後亦未予歸還，該匯款致台寰公司免支付利息，取得不法使用全民電通公司資金之利益，並致全民電通公司短收利息或無法使用資金之利益，主其事者自屬違背受任事務之行為。原確定判決業已斟酌台寰公司登記卷宗等資料，雖未就再證5至7證物一一論述，亦不足以推翻原確定判決之認定。依前揭說明，本件再審聲請人所主張之相關證據，即無「嶄新性」及「顯然性」之可言。
㈡又原確定判決於理由欄肆之三之㈧，即原確定判決第68頁敘
明：「全民電通公司89年度、90年度財務報告書，將上開不動產以1億5081萬9000元列入年度財務報告書內，並陳報財政部證券暨期貨管理委員會備查等情，為被告張俊宏所不爭執，復經證人即全民電通89、90年簽證會計師 黃耀朋 於原審證述屬實（見原審卷四第52、53頁），並有全民電通公司89年度年報、90年度財務報告書在卷可按（見附件第6宗第2023至2029頁、卷外90年度財務報告第12頁）。」另全民電通公司90年度年報，亦附於本院前審卷一第292-312頁可參。因財務總監乙職，不屬於公司登記或公司年報必要記載之事項，而再審聲請人確為全民電通公司財務總監，業據全民電通公司會計趙維倩證明在卷（詳如後述），其所提再證8全民電通公司89年度、90年度年報，亦非屬發見新證據。
㈢原確定判決理由欄叁、二㈢，即原確定判決第38頁、第39頁
，詳細說明：「被告郭源泉係經全民電通公司89年2月18日第二屆第二次臨時董事會決議聘任為顧問兼財務總監一職，有全民電通公司上開董事會會議紀錄1紙在卷可稽（見附件第六宗第1764頁），復經證人即該次會議之紀錄人趙維倩證述：這個會議有召開，在我認知郭源泉應該是有就任財務總監，我不記得公司有無公告，但開過董事會說郭源泉是財務總監、朱清貴是行政總監，之後朱清貴每天來公司上班，也有辦公室，郭源泉是沒有辦公室，他上班都到朱清貴辦公室，因為他不是每天來，有時候會打電話問他，就是有些不知道怎麼做，郭源泉是我上司等語（見本院卷十第42至53頁），而偵查附件第二宗第397、399、401、403、406頁，這5張全民電通公司的轉帳傳票覆核欄上的英文簽名是郭源泉所簽，偵查附件第2宗第407、412、416頁這3張請款單單位主管的英文簽名，是郭源泉簽的，偵查附件第2宗第
398、400、402、411、415頁這5張銀行存款調撥單會計一欄上的英文簽名，是郭源泉所簽的，亦經證人即全民電通公司會計 黃珮筠 、趙維倩證述明確（見原審卷十第23至29頁、第42至53頁），並有前述全民電通公司轉帳傳票、請款單、銀行存款調撥單在卷可憑，是被告郭源泉自89年2月18日起即擔任全民電通公司財務總監一職應甚明確。」至於再證9所附吳子嘉董事於89年3月4日所發存證信函，不足以推翻全民電通公司確有於89年2月18日召開第二屆第二次臨時董事會之事實。是以，再審聲請人所提再證9全民電通公司第二屆第二次臨時董事會會議記（紀）錄及吳子嘉董事存證信函，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。
㈣關於再證10再審聲請人所書寫便條，原確定判決於理由欄貳
之三之㈡，即原確定判決第42-44頁，詳為說明：「被告謝玉貞係基於被告郭源泉之指示而為前述匯款一節，亦據證人即被告謝玉貞結證：在9月29日郭源泉指示我辦理解約，並陪我一起去銀行，本息合計2631萬305.73元。郭源泉以字條指示我匯2100萬美金回全民電通公司安泰銀行中崙分行美金帳戶，剩下的美金結匯成台幣1億6623萬9120元，加上原本在帳戶內的17萬3920元，合計共1億6641萬2540元，郭源泉指示並陪我去匯3000萬到台寰（匯費320元），剩下的匯回全民電通公司，3000萬轉匯台寰是郭源泉指示，有留下書面，我有提供檢察官壹張，就是附件第五宗第1370頁的書面指示；3000萬匯入台寰是郭源泉要我作的，他是在匯款前一天告訴我的，這張書面是郭源泉寫的，我記得是前一天不曉得去荷蘭銀行辦什麼事，然後出來時他告訴我，明天你去做這樣事，就是把這個錢這樣匯等語（見原審卷三第233頁、本院卷七第174、175頁），並有被告郭源泉所不爭執、上載「MS.Hsieh（→）NT$（其他）→電通→台灣寰球科技NT$30,000,000」之字條1張 可佐 （附件第五宗第1370頁），足認證人謝玉貞所開證述非虛，參以被告郭源泉於檢察官偵查時已自承：這張便條紙是我筆跡，當初張俊宏指定2600萬美金信託給謝玉貞小姐，作海外投資用，委託解約，按照張俊宏指示，把2100萬元美金匯回全民電通公司戶頭，其他500萬美金換成台幣，一部份匯回全民電通公司，3000萬元匯到台灣環球公司，我寫這字條意思，是要傳達張俊宏的訊息給謝玉貞來執行，這字條就交給謝玉貞，這3000萬是全民電通公司的錢等語（見附件第七宗第2238頁）；於原審作證時再證稱：這張（即附件第五宗第1370頁字條）是當初在荷蘭銀行時，張俊宏打電話進來關心這件事，因為這是很大的是（事）情，所以張俊宏才要我陪謝玉貞去，林慧珍也有交代我要盯著謝玉貞，當轉到公司以後（指投資款），他們就放心了，這張當初是我一邊聽電話，一邊寫的，所以包括美金金額也有寫錯重改，而且我連台灣寰球的名稱還寫錯等語（見原審卷三第240頁），益見被告張俊宏確有經由郭源泉轉達輾轉指示謝玉貞匯款至台寰公司及被告郭源泉亦有參與本件匯款等情事無疑，再則被告張俊宏亦不諱言全民電通名下荷蘭銀行帳戶是郭源泉、謝玉貞陪伊去開的，公司章由 伊保管 等語（附件第六宗第1754、1755頁）；衡情被告張俊宏如未同意將全民電通公司名下荷蘭銀行帳戶內現金3000萬元匯至台寰公司土地銀行民權分行帳戶，被告謝玉貞、郭源泉何以會取得該荷蘭銀行帳戶全民電通公司印鑑章，並據以辦理提款、匯款手續？更徵證人謝玉貞證述因受郭源泉指示及證人郭源泉證述係因被告張俊宏指示而為本件匯款等情，堪信為真實，而可採信。被告張俊宏否認知悉本件匯款情事，及被告郭源泉事後翻異前詞改稱並未指示謝玉貞匯款云云，均不足採信。」等語。本件再審聲請狀，亦表明該紙條為再審聲請人所親自書寫。是以，再審聲請人就再證9便條紙，屬親身經歷之事實，當無不知，更無「發見」新證據之可言。至於再證10所附匯款流程分析表，觀其標題「本案證物與判決書所示匯款流程分析表」，應係再審聲請人於本案原第一審、第二審或第三審判決後所自行歸納、製作，當非證物可比，更難謂已符前揭新證據之要件。
六、綜上，本件再審聲請，或不合法，或所主張之相關證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件不相當，礙難准許，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如
主文。中華民國103年8月27日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官梁宏哲法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳怡君中華民國103年8月27日附件（再證1：原確定判決等）再證2：台寰公司預查名稱申請表再證3：台寰公司籌備處帳戶再證4：會計師查核報告書再證5：台寰公司股款繳納明細表再證6：台寰公司股東名簿再證7：台寰公司設立登記表再證8：全民電通公司89年度、90年度年報再證9：吳子嘉89年3月4日及全民電通公司第二屆第二次臨時
董事會會議紀錄存證信函再證10：再審聲請人所書立便條紙及匯款流程分析表