裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第103號民事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第103號上訴人社團法人台北 共樂軒 民藝文化協會法定代理人 孫景忠 訴訟代理人 郭明松 律師
游淑惠 律師 陳宜宏 律師被上訴人 林燕秋 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對中華民國102年12月23日臺灣士林地方法院102年度重訴字第220號第一審判決提起上訴，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，於民國九十七年十二月二日經臺北市建成地政事務所以大同字第128740號收件所為擔保債權總金額新臺幣壹仟伍佰萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣伍佰萬元供擔保後得為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之前身為台北共樂軒，因非屬法人，無法登記為土地所有權人，乃於民國（下同）57年8月1日將所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測○○○區○○段○○段○○○號，下稱系爭土地）借名登記在訴外人 陳守珪 名下，嗣陳守珪於94年8月20日死亡，上開借名登記契約消滅。惟陳守珪之繼承人即訴外人 陳信隆 就系爭土地辦理繼承登記後，竟主張系爭土地及其上房屋均為其所有，起訴請求台北共樂軒返還系爭土地上之房屋等，經台北共樂軒反訴請求陳信隆將系爭土地移轉登記予指定之人，並獲第一審法院勝訴判決後，陳信隆竟於96年11月21日收受判決之翌日與被上訴人通謀虛偽意思表示，以被上訴人為權利人，就系爭土地設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,500萬元之普通抵押權，並於同日完成設定登記，再於97年12月2日變更登記次序為第二順位（下稱系爭抵押權）。被上訴人為陳信隆之前配偶，兩人於設定系爭抵押權時仍同居共財，被上訴人就陳信隆並非系爭土地所有權人一事，知之甚詳，並非善意第三人。陳信隆就系爭土地無處分權，仍與被上訴人通謀設定系爭抵押權，應屬無效。另系爭抵押權登記之擔保種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於96年11月22日所發生之債務」，擔保金額為「1,500萬元」，被上訴人與陳信隆間於96年11月22日實無任何債權債務關係發生，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權登記已對伊就系爭土地之所有權造成妨害。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。
二、被上訴人則以：陳信隆與伊結婚後，多次向伊借錢，並出賣伊所有之門牌號碼臺北市○○路○○○巷○號5樓房屋及所坐落之土地，所得價金用以償還其債務。 嗣伊 與陳信隆離婚，又獨立扶養兩人所生之3個未成年子女，扶養費每月以每個子女各6,000元計算，陳信隆積欠伊超過1,500萬元，故提供系爭土地設定系爭抵押權擔保，伊不知陳信隆就系爭土地與上訴人間有訴訟，與陳信隆間就系爭土地設定系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示，且系爭土地並非上訴人所有等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應將上訴人所有系爭土地，於97年12月2日經臺北市建成地政事務所以大同字第128740號收件所為擔保債權總金額1,500萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於原審聲明：上訴人之訴駁回。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有系爭土地，於97年12月2日經臺北市建成地政事務所以大同字第128740號收件所為擔保債權總金額1,500萬元之第二順位抵押權登記予以塗銷。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件上訴人主張系爭土地現登記為上訴人所有，其上並有系
爭抵押權之登記一節，業據提出土地登記謄本為證（見本院卷第39頁），被上訴人就此亦無爭執，自堪信為真實。
㈡上訴人另主張：系爭土地自57年8月1日起即為其前身台北
共樂軒所有，僅借陳守珪之名義為登記，嗣陳守珪於94年8月20日死亡，借名登記契約消滅，陳信隆辦理繼承登記為系爭土地之登記名義人後，於96年11月22日擅自與被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，並辦理設定登記，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應探究者為：⒈系爭土地於系爭抵押權設定登記時，是否為上訴人前身台北共樂軒所有？⒉系爭抵押權之設定登記物權行為是否無效？⒊上訴人得否請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記？茲分述如下：
⒈系爭土地在系爭抵押權設定登記時為上訴人前身台北共樂軒所有：
⑴本件上訴人原為台北共樂軒，屬非法人團體，嗣於98年
7月1日設立社團法人台北共樂軒民藝文化協會，並於同年8月14日完成法人設立登記，有臺北市人民團體立案證書、臺北市人民團體負責人當選證明書、法人登記證書可稽（見本院98年度重上更㈠字第97號卷〈下稱本院98重上更一97號卷〉第24、25、32頁），而「台北共樂軒」與「社團法人台北共樂軒民藝文化協會」同設於臺北市○○區○○街○○○巷○號，法定代理人曾均為 顏輝龍 （見原法院96年度重訴字第78號卷〈下稱士院96重訴78號卷〉第38頁及本院重上更一97號卷第25、32頁），且依臺北市政府公告社團法人台北共樂軒民藝文化協會為臺北市傳統藝術文化資產「北管」之保存團體，其登錄理由亦已載明：「共樂軒為大稻埕北管軒社之一」、「共樂軒與地方民俗文化結合，成為地方活動重要主力，具濃厚地方色彩」等語（見本院98重上更一97號卷第210頁背面、第213頁），再徵諸自60年起至90年間，共樂軒之會址內部所懸掛之匾額，均以較大字體標示「共樂軒」，並以較小字體在上方標示「台北」二字（見本院98重上更一97號卷第60至63頁），足見共樂軒應係台北共樂軒之簡稱，而台北共樂軒應屬上訴人之前身，先予敘明。
⑵經查，上訴人前身台北共樂軒曾於43年10月20日由訴外
人 蔡炳紅 代表與訴外人 李福壽 簽約，約定雙方就台北共樂軒所有之系爭土地共同使用，由台北共樂軒將系爭土地貸由李福壽建築平家房屋，待建築完竣領得使用執照時，將該房屋一部分無償供給台北共樂軒使用，其餘部分由李福壽使用等情，有不動產共同使用合約字可查（見士院96重訴78號卷第58頁），嗣李福壽於44年2月20日在系爭土地上新建房屋，並於51年7月17日填具土地權利變更登記聲請書，向臺北市政府聲請建物所有權登記，系爭土地當時之登記名義人 王勝 亦在聲請書用印同意等情，則有土地權利變更登記聲請書為證（見士院96重訴78號卷第59頁），就此，證人 朱清松 於本院97年度重上字第160號事件審理中亦證稱：伊17歲就入台北共樂軒學藝，約台灣光復的時候，那時台北共樂軒位於臺北市○○○路，…後來民生西路的土地被管理的人侵占了，台北共樂軒就搬遷過來目前系爭土地上，這是約42、43年間，王勝在系爭土地上有上面是竹、竹葉搭蓋的棚子收破銅爛鐵，蔡炳紅分期付款向王勝購買土地，…台北共樂軒沒有錢蓋房子，所以拜託李福壽蓋房子給他做生意，台北共樂軒可以在那邊放東西、套戲學藝等語（見本院97年度重上字第160號卷〈下稱本院97重上16
0號卷〉第147頁反面），證人 陳金來 亦證稱：伊16歲的時候加入會員，小時候台北共樂軒在民生西路，後來就搬到現在的位置，因為民生西路的會館被之前管理人賣掉才搬過來，…伊當時在台北共樂軒學藝，所以知道買土地的事，土地原來是王勝的，蔡炳紅那時是帶頭的人，他跟王勝買土地，多少錢買的伊不知道，只知道是分期付款買的，由李福壽蓋房子，因為那時想要趕快蓋房子可以放東西等語（見本院97重上160號卷第148頁反面），上開事證經勾稽比對，互核相符，堪認上訴人主張系爭土地由其前身台北共樂軒向王勝購買一節屬實。
⑶王勝於57年8月1日以買賣為原因，將系爭土地所有權
移轉登記予陳守珪，有土地登記謄本可查（見士院96重訴78號卷第44頁），然此係台北共樂軒將系爭土地借名登記陳守珪名下，業經證人朱清松證稱：土地分期付款完畢後要過戶的時候，因為是公產，沒有人願意過戶，那時陳守珪也是會員，陳守珪（陳家）很清高，也是台北共樂軒的創始者 陳清秀 的兒子，所以大家就拜託陳守珪掌管，土地就過戶給陳守珪的名下，伊當時有參加這個會議，所以知道這件事等語（見本院97重上160號卷第147頁背面、148頁），且台北共樂軒自使用系爭土地時起迄91年間止，均按年支付地價稅予陳守珪，有收據及地價稅單為證（見士院96重訴78號卷第63至72頁），上開收據有「共樂軒管基地」、「本人名儀（義）下」、「代管地主陳守珪」、「共樂軒寄於本人名儀（義）下土地」之記載，核與證人朱清松所述借名登記之情節相符，且前開事實，經本院98年度重上更㈠字第97號確定判決為相同之認定，有該判決及確定證明書在卷可稽（見原審卷第11至16頁），堪認上訴人主張其前身台北共樂軒於57年8月1日借用陳守珪之名義登記為系爭土地之所有權人等節，與事實相符。
⑷陳信隆因陳守珪於94年8月20日死亡，辦理繼承登記而
為系爭土地之所有權人，有個人基本資料查詢結果、戶籍謄本、土地登記簿謄本及土地登記謄本可查（見士院96重訴78號卷第161頁、第179頁、第94頁、原法院95年度士簡字第1648號卷〈下稱95士簡1648號卷〉第7頁），其繼承陳守珪之權利義務登記為系爭土地之所有權人，自仍為登記名義人，並非所有權人。是陳信隆於96年11月22日與被上訴人就系爭土地為系爭抵押權之設定登記時（見原審卷第40至46頁土地登記申請書），系爭土地應屬借陳守珪名義之人即上訴人前身台北共樂軒所有。被上訴人辯稱：系爭土地係陳守珪所有，設定系爭抵押權時已由陳信隆繼承云云，並非可採。
⑸被上訴人雖辯稱：陳守珪在裝系爭土地所有權狀之公文
袋上書寫：共樂軒連絡人 陳垂發 之資料及陳垂發於77年
5月5日下午1時30分來談售出價490萬元等文字，倘系爭土地為台北共樂軒所有，公文袋應記載「贈與」或「返還」，非「出售」云云。然查，上開公文袋有「共樂軒土地權狀」之記載（見本院卷第60頁），反而可以證明系爭土地為台北共樂軒所有，且台北共樂軒於43年10月22日已向王勝購買系爭土地，應無於77年5月5日再向陳守珪購買系爭土地必要，又系爭土地89年地價稅繳款書上仍有「係共樂軒於本人名儀下土地」等文字記載，有地價稅繳款書可按（見士院96重訴78號卷第72頁），可知該公文袋上記載「77.5.5PM1:30 瑞發 兄來談售出價490萬元…」等語，係在商談共樂軒將土地出售之事，非陳守珪欲將土地出售予共樂軒，被上訴人據公文袋上之記載辯稱：系爭土地非上訴人所有云云，應有誤解。
⒉系爭抵押權設定登記之物權行為無效：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定，經有權利人之承認始生效力。又因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，固不因原登記物權之不實而受影響。然此所稱之「善意」，非必以明知為限，如因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，亦足當之。
⑵經查：
①系爭土地於系爭抵押權設定登記時屬上訴人前身台北
共樂軒所有，借名登記予陳守珪，因陳守珪於94年8月20日死亡由陳信隆辦理繼承登記而登記為陳信隆所有，已如前述。陳信隆為陳守珪之繼承人，其繼承陳守珪之權利義務，仍為系爭土地之登記名義人，並非所有權人，是其於96年11月22日就系爭土地與被上訴人為系爭抵押權之設定登記，依照前開說明，即屬無權處分。
②陳信隆曾於95年11月17日以「民間團體共樂軒」為被
告提起訴訟，主張系爭土地及土地上之房屋均為其所有，請求返還房屋，嗣經台北共樂軒於96年6月20日提起反訴，主張系爭土地為台北共樂軒所有，請求陳信隆將系爭土地移轉登記予其指定之人，經原法院於96年11月13日認定系爭土地確為台北共樂軒所有，以96年度重訴字第78號判決陳信隆敗訴，應將系爭土地移轉登記予台北共樂軒指定之人，業經本院調取原法院前開卷宗核閱屬實（見95士簡1648號卷第4頁、士院96重訴78號卷第41頁、54頁反面至57頁），上開訴訟陳信隆陳報之戶籍地址為臺北市○○區○○路○○巷○號4樓（見95士簡1648號卷第4頁）與被上訴人之戶籍地址同，有陳信隆與被上訴人之身分證影本及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第46頁、士院96重訴78號卷第178至179頁），而上開訴訟在台北共樂軒提起反訴之前後，法院訴訟文書曾多次向陳信隆及被上訴人之上開設籍地址送達，均由被上訴人母親 林黃阿寶 代收，有送達證書及被上訴人身分證等在卷可稽（見95士簡1648號卷第11頁、士院96重訴78號卷第10頁、第127頁、第149頁、原審卷第140頁、第143頁、第145頁、第146頁、第46頁），據此，被上訴人就系爭土地所有權歸屬存有爭執一節，應可輕易知悉，要難諉為不知，縱使不知，亦有重大過失。
③證人顏輝龍於本院審理時到庭證稱：95年6月20日左
右之下午，陳信隆及被上訴人曾到共樂軒會址門口張望，伊就問有事或是要找誰，當時陳信隆說系爭土地伊已繼承，共樂軒占用他的土地，希望可以與他協調，要求租或買，伊則表示系爭土地是共樂軒借陳守珪之名義登記，不是陳守珪的，有很多證人及證明文件，對話時間大約有15分左右，被上訴人都在旁邊等語（見本院卷第139至140頁），而被上訴人並不否認曾陪同陳信隆前往共樂軒（見本院卷第140頁正面第10行及反面第1行），堪認被上訴人在系爭抵押權設定前，即已知悉系爭土地產權存有爭執，其於96年11月22日竟仍與陳信隆就系爭土地設定系爭抵押權並為登記，難謂為善意之第三人。
④陳信隆與被上訴人於80年1月25日離婚，有戶籍謄本
及民事判決確定證明書在卷可證（見本院卷第69頁、第95頁），惟其二人於96年11月22日系爭抵押權設定時，戶籍地卻均設在臺北市○○區○○路○○巷○號4樓（見原審卷第44至46頁），且陳信隆就原法院96年度重訴字第78號判決不服提起上訴，經本院以97年度重上字第160號受理後，被上訴人復曾於97年11月18日以陳信隆同居人「妻」之身分，在陳信隆所陳報之居所臺北縣三重市○○路○段○○號4樓代收本院97年度重上字第160號判決，有送達證書在卷可考（見原審卷第150頁），可知被上訴人雖與陳信隆離婚，但離婚10餘年後，在系爭抵押權設定登記時期，仍有同居之事實。被上訴人空言否認代收本院97年重上字第
160號判決，並無可採。而陳信隆於96年11月21日收受原法院96年11月13日所為96年度重訴字第78號判決，有送達回證在卷可查（見士院96重訴78號卷第169頁），該判決明確認定系爭土地為台北共樂軒所有，命陳信隆移轉登記予台北共樂軒指定之人。被上訴人為陳信隆之同居人，曾一起前往共樂軒談系爭土地產權歸屬之事，衡情並無不知上開判決結果之理，其於翌日即就系爭土地為抵押權設定登記，顯非善意信賴系爭土地登記之第三人。
⑤被上訴人辯稱：系爭抵押權所擔保之1,500萬元債務
係因陳信隆將其所有門牌號碼為臺北市○○路○○○巷○號5樓房屋及坐落之土地以償還其債務，嗣伊與陳信隆離婚又獨立扶養兩人所生之3個未成年子女，扶養費每月每個子女各為6,000元，陳信隆所欠不只1,
500萬元，陳信隆要給予保障始設定系爭抵押權，其不知系爭土地為上訴人所有云云。然查：
被上訴人就陳信隆出賣系爭房地償還多少債務，當
時系爭房地有無貸款等，無法清楚說明（見本院卷第62頁反面至63頁反面），核與常情有違，難認上開所辯屬實。
被上訴人於76年5月28日以買賣為原因將上開永吉
路房地移轉登記予訴外人 胡美月 ，移轉登記前之76年5月27日則清償而塗銷權利人為臺灣土地銀行，登記次序為壹及伍，均以被上訴人及陳信隆為連帶債務人，權利價值分別為本金最高限額50萬元、54萬元之抵押權，有上開房屋建物登記謄本在卷可證（見本院卷第72至75頁），凡此，僅可認定被上訴人出售上開永吉路房地予胡美月，有部分價金用於償還其夫妻二人共同之債務，但無充分證據足認所主張：陳信隆出賣被上訴人之房屋以清償自己債務一節為真。
陳信隆與被上訴人離婚，係由陳信隆起訴主張被上
訴人離家出走，經法院審酌二人所生子女之證述，認定陳信隆所述屬實，乃判決准許確定，有臺灣板橋地方法院79年度婚字第521號判決書在卷可查（見本院卷第133至136頁），參酌陳信隆於96年11月28日就原法院96年度重訴字第78號判決不服，遞狀聲請訴訟救助時，書狀中記載：「因撫養三名單親在學之子女，生活已陷困境」等語（見本院卷第70頁反面），可見被上訴人所辯與陳信隆所述嚴重齬齟矛盾，要難遽信為真。
被上訴人不能舉證證明陳信隆積欠1,500萬元，且
與陳信隆為系爭抵押權登記，擔保債權總金額登記為「新臺幣1,500萬元」、擔保債權種類及範圍登記為「擔保債務人對抵押權人於96年11月22日所發生之債務」，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷第39頁反面），被上訴人卻自承：伊與陳信隆的債務是之前的，當天是一直累積下來的，整個一個總額等語（見本院卷第64頁反面），可見其與陳信隆於96年11月22日並未發生任何債務關係，系爭抵押權所擔保之「於96年11月22日所發生之債務」亦不存在。
被上訴人倘非於知悉陳信隆收受原法院96年度重訴
字第78號不利之判決，倉促於翌日與同居人陳信隆設定系爭抵押權，實不至於就不存在之債權，仍為抵押權設定登記，被上訴人並非善意信賴系爭土地登記之第三人，應屬無疑。
⑶據上，上訴人主張：陳信隆就系爭土地為無權處分，卻
與非善意之被上訴人設定系爭抵押權，所為物權行為無效等情，應屬可採。
⒊上訴人得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
767條第1項中段定有明文。又依本法所為之登記，有絕對效力。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。土地法第43條、民法第759條之1第1項分別定有明文。又登記名義人就不動產為無權處分而為抵押權登記，因抵押權人並非善意，且真正所有權人不予承認而無效者，該抵押權設定登記對於所有權即有妨害，所有權人自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷。
⑵本件系爭土地現登記為上訴人所有，已如前述，依照前
開法律規定，應推定上訴人為系爭土地適法之所有權人。被上訴人辯稱：系爭土地非上訴人所有云云，惟未能舉證以實其說，尚非可採，系爭土地現為上訴人所有，堪予認定。又系爭土地前遭陳信隆於96年11月22日無權處分，與非善意之被上訴人為系爭抵押權設定登記，因上訴人未予承認而無效，已詳如前述，依照前揭法律規定及說明，系爭抵押權設定登記已對於上訴人之系爭土地所有權造成妨害，上訴人自得請求被上訴人塗銷。
五、綜上所述，本件上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，核有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰依法判決如主文第一、二項所示。又上訴人 陳明 願供擔保宣告准予假執行，經核尚無不合，爰酌定相當金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。中華民國103年8月27日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月28日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。