裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第78號刑事判決
裁判日期：民國100年01月03日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第78號上訴人臺北地方法院檢察署檢察官上訴人潘冠宏即被告
曾明軒應振輝上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度智易字第6號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於應振輝部分撤銷。
應振輝犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。扣案如附表三編號1、編號7至編號8、編號10、編號14所示之物，均沒收。又明知係侵害著作財產權之光碟重製物，意圖散布而持有，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號14所示之光碟沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內向國庫支付新台幣貳拾萬元。扣案如附表三編號1、編號7至編號8、編號10、編號14所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、曾明軒係址設臺北市○○區○○街○○號110室之「 迅達 行」實際負責人，潘冠宏係址設臺北縣新店市○○路○段○○○號13樓之18「 皮安克 電玩」負責人，應振輝係址設址設臺北市○○○路1段6號B2之6「前衛通訊企業社（又稱前衛3G資訊廣場）」實際負責人。渠等各自明知美商美洲 任天堂 股份有限公司（下稱美商任天堂）、日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂）所製造之Wii遊戲主機內，提供有檢查、認證
Wii遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否係美商任天堂及日商任天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，於遊戲光碟放入Wii遊戲主機執行之際，須經Wii遊戲主機比對遊戲光碟上是否含有防盜拷碼（copypreventioncode），倘若遊戲光碟不含該防盜拷碼，Wii遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之軟體而無法執行，為著作權人美商任天堂及日商任天堂所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經美商任天堂及日商任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。詎曾明軒、潘冠宏、應振輝各未經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意，分別自民國97年
3、4月間某日起，在各自上開店內，各基於為不特定之顧客提供改裝Wii遊戲主機服務之犯意，將得以規避防盜拷措施之改機晶片置入Wii遊戲主機內，使改機後之Wii遊戲主機無法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取跨區正版光碟與盜版光碟，並加以執行，而曾明軒更架設網站招攬顧客，提供上開服務。嗣於97年9月26日15時20分許，為警依法分別在上開「 迅達行 」、「皮安克電玩」、「前衛通訊企業社」搜索，並自上開「迅達行」扣得如附表一所示之物，及自上開「皮安克電玩」扣得如附表二所示之物，自上開「前衛通訊企業社」扣得如附表三所示之物。
二、應振輝又明知如附表三編號14所示之遊戲光碟片內含之電腦程式及其衍生程式美國遊戲光碟及日本遊戲光碟等電腦程式著作，依我國著作權法第4條第1款規定，均享有著作權。
又我國自91年1月1日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依「世界貿易組織協定（WTOAgreement）」所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第9條第1項及「保護文學及藝術著作之 伯恩 公約（TheBerneConvention
fortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks）」第3條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而美國及日本均為世界貿易組織之會員國，則本件美國遊戲光碟及日本遊戲光碟等電腦程式，依著作權法第4條第2款之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作，且明知如附表三編號14所示之光碟，係未經著作權人即任天堂公司之授權或同意而擅自重製侵害著作權之物，不得意圖散布而持有，竟基於意圖散布侵害著作財產權重製光碟之犯意，於97年9月26日在「前衛通訊企業社」意圖散布而持有如附表三編號14所示之Wii盜版遊戲光碟片443片，而為警當場查扣。
三、案經美商任天堂及日商任天堂委由代理人 謝穎青 訴由法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告等人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示有關被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、關於實體部分：
一、被告潘冠宏、曾明軒、應振輝改裝Wii遊戲主機部分：㈠被告曾明軒、潘冠宏、應振輝對於未經美商任天堂及日商任
天堂之授權或同意，仍以改機晶片改裝Wii遊戲主機，使改機後之Wii遊戲主機得以讀取跨區（美規、日規及歐規）正版光碟與盜版光碟，並加以執行之行為事實，於本院準備程序及審理時時均供承不諱，核與告訴代理人謝穎青律師之指訴情節相符（見B1卷第23至25頁），互核與證人 蔡中強 於警詢中指訴綦詳亦符合（見B1卷第27至28頁），並有97年度綠保管字第2147號扣押物品清單、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受搜索人迅達改機站，負責人曾明軒】、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受搜索人皮安克電玩，負責人潘冠宏】、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【受搜索人前衛通訊企業社，負責人應振輝】、勘驗筆錄暨勘驗扣押物內容附件2至3及附件5、日商任天堂株式會社鑑定意見書【被告潘冠宏】、安皮克電玩扣得之任天堂Wii遊戲主機之鑑定過程、日商任天堂株式會社鑑定意見書【被告應振輝】、前衛3G電玩扣得之任天堂Wii遊戲主機之鑑定過程、Wii遊戲機使用方式示意圖、Wii遊戲機檢查非正版遊戲光碟結果畫面、經改機之Wii遊戲機檢查盜版遊戲光碟結果畫面及Wii遊戲機裝置改機晶片後之主機板示意圖、Wii遊戲主機1台之照片、迅達行估價單及名片乙紙之照片、【迅達＆改機】Wii主機‧改機晶片Wiikey‧晶片保固一年（現場改馬上好）↘＄1200元網頁列印、YAHOO奇摩拍賣網站：
迅達3C展售中心，拍賣帳號p0000000，「關於我」之網頁列印、被告曾明軒97年9月26日於法務部調查局臺北縣調查站之詢問錄影光碟及勘驗筆錄暨相關附件附卷可稽（見B1卷第
7頁、第58至61頁、第69至72頁、第74至78頁、第97頁、第
107至118、第125至132頁；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960號卷二編號B2，以下簡稱B2卷，第48至49頁、第52至54頁、第126至127頁、第163至165頁；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960號卷三編號B3，以下簡稱B3，第15至16頁、第38至45頁、第53至62頁）及如附表一編號2至編號3、附表二編號1至編號2、編號4至編號10、編號11、編號13至編號14、編號16及附表三編號1、編號7至編號8、編號10所示之扣案物在卷可證。是被告等
3人在未經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意下，以改機晶片改裝Wii遊戲主機，使改機後之Wii遊戲主機得以讀取跨區（美規、日規及歐規）正版光碟與盜版光碟，並加以執行之行為，應堪認定。
㈡次按著作權法第3條第1項第18款規定：「防盜拷措施：指
著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設備、器材、零件、技術或其他科技方法」，有關Wii遊戲主機內置之光碟機控制晶片上載有軟體，得以辨識光碟之防盜拷碼及區碼，並進而限制主機執行盜版或不同區碼之遊戲軟體，此種限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體是否屬「防盜拷措施」，應視遊戲主機與承載於光碟之應用程式間是否藉由交互對應作用，達成僅有合法授權光碟始能為主機所接受的結果，故所謂「防盜拷措施」只要限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體之一部分遭受破解、破壞或規避，實質造成整體機制失去其效果者，應得認定為對該防盜拷機制之破解、破壞或規避行為，亦有經濟部智慧財產局98年9月2日智著字第09800067140號函可參，且將改機晶片置入不特定人所有之電視遊樂器之改裝行為，此種改裝行為是將改機晶片提供公眾使用之行為；而將經改裝完成之電視遊戲機售予不特定人之行為，構成販賣改機晶片之行為，此種販賣改機晶片之行為亦屬於提供公眾使用之行為，惟置入改機晶片之「電視遊樂器主機」之功能並非僅能讀取盜版遊戲光碟，其本亦可讀取正版遊戲光碟，該電視遊樂器主機本身非屬一規避防盜拷措施之器材，僅改機晶片本身始屬規避防盜拷措施之器材或零件，此有經濟部智慧財產局95年1月23日智著字第0000000000-0號函釋、98年7月13日智著字第09800057550號函可徵。查本件Wii遊戲主機之防盜拷措施，係指合法之遊戲光碟片內建有防盜拷碼，該亂數訊息不能以一般CD/DVD複製機或CD-R/DVD-R燒錄器複製，遊戲主機執行遊戲光碟時，如未讀取到該防盜拷碼，則不能執行該遊戲光碟，且該遊戲主機也會檢查所置入之光碟片所含之區碼，與主機所執行之區碼是否相同，如不同，也會以同一方式拒絕讀取，此據告訴人指述明確綦詳。職是，本件扣案之Wii遊戲主機，因改機而建有改機晶片時，會傳送仿造原版光碟片防盜拷碼之亂數訊息於遊戲器主機上，縱盜版光碟片內未含防盜拷碼，也能在改裝過之遊戲主機中執行，且本件改機後之遊戲主機，仍可讀取合法授權光碟，是足認被告渠等所安裝之改機晶片，應屬規避著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施零件，並提供於不特定人係屬提供公眾使用無訛。
㈢且查美商任天堂及日商任天堂為防堵盜版，在正版遊戲光碟
中植入防盜拷碼，並在Wii遊戲主機中裝設控制晶片，以控制晶片上之韌體，與正版遊戲光碟之防盜拷碼共同運作，有效防止使用者進入未授權或盜拷之遊戲內容，而改裝後之
Wii遊戲主機最主要目的即在於讓改裝後之Wii遊戲主機規避美商任天堂及日商任天堂發行之正版遊戲光碟中之防盜拷碼，使即便非正版之遊戲光碟亦可順利讀取，被告等3人明知Wii遊戲主機有上開嚴密之防盜拷措施，卻仍為不特定人為改裝行為，且亦知要以非正版遊戲光碟測試改裝後之Wii遊戲主機可否正常運作，此有被告等3人警詢筆錄在卷足徵（見B1卷第11頁、第17頁、第21頁），是被告3人均明知
Wii遊戲主機本身是有防盜拷措施，以讓非正版遊戲光碟無法正常運作，應知甚詳。
㈣綜上，被告3人上開於本院之自白顯與事實相符，本件事證
明確，被告3人各自為公眾提供規避防盜拷措施零件之上開犯行，應堪認定。
二、被告應振輝明知係侵害著作財產權之重製Wii遊戲光碟而意圖散布而持有部分：
㈠訊據被告應振輝否認有前開犯行，其辯稱意旨略以：⑴聲請
簡易判決處刑書附表2編號1至編號408，共計442片，這是測試改完機以後可否讀取的片子，目的是要驗證改過的機子可否讀取遊戲片，這是留在我們店內重複使用的，就是改機以後要用的，這是針對不同的遊戲類型測試用的云云。
㈡惟查Wii主機之改機係用Wii改裝晶片改裝Wii遊戲主機（
即一般通稱之硬改），讓Wii主機可以讀取跨之正版及非正版遊戲光碟片，因此，Wii主機改機後能否讀取跨區之正版及非正版遊戲光碟片，決取於：①置換改機晶片過程中有無損壞Wii主機之其他結構，及②改機晶片所能破解Wii遊戲片之程度。其中置換改機晶片之過程中有無損壞Wii主機之其他結構，造成Wii主機損壞或不穩定，與改機者之技術固有相當大之關聯，但僅須以少量之遊戲片測試即為已足，並不需用高達數百片之遊戲片測試。至於改機晶片因隨著改機晶片製造商所提供種類之不同，所能此讀取跨區之正版片與非正版片遊戲光碟片之程度亦有不同，而此改機晶片之功能於出廠時即已確定，並無法以使用大量遊戲片測試之方法加以解決。則僅測試Wii主機改機後能否讀取，與遊戲片是否能正常運作，並不須持有高達數百片之非法重製遊戲片，至為明確。被告應振輝持有大量之複製遊戲光碟片難認係為測試Wii主機改機而持有，又法務部調查局於97年9月26日至被告應振輝於台北市○○○路○段○號之11所經營之前衛通訊企業社搜索時扣得廠商電腦資料遊戲目錄一份（詳B1卷第77頁），苟非被告應振輝基於散布之意圖而持有前開非法重製之遊戲，實無另於店內備置一份廠商電腦資料遊戲目錄一份之理。則被告應振輝確有意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物犯行，堪予認定。
㈢被告應振輝雖抗辯：上開聲請簡易判決處刑書附表2編號1
至編號408，共計443片，這是測試改完機以後可否讀取的片子，目的是要驗證改過的機子可否讀取遊戲片，這是留在我們店內重複使用的，就是改機以後要用的，這是針對不同的遊戲類型測試用的云云。惟查，Wii改機後所能讀取之遊戲光碟主要係取決於置換之晶片，備置高達數百片之遊戲光碟並無法改善置換之晶片無法讀取遊戲光碟片之情況，核被告應振輝此部分之抗辯，顯非事實，不足採信。次查扣之48
6片光碟中，雖除少部分相同內容者有數片之情形外，其餘均僅為1片，然意圖散布而持有重製遊戲光碟之型態，與販賣正版光碟同一名稱光碟片同時有數片及有很多相同光碟片之銷售類型不同，甚至部分銷售盜版光碟片者，於銷售現場根本未提供光碟實物，而僅提供目錄供消費者勾選，亦難因查扣之盜版Wii遊戲光碟多數僅有一片，遽予認定扣案多達
443之光碟即係用以測試Wii改機之用。核被告應振輝此部分之抗辯，顯屬無據，不足採信。
㈣證人蔡中強雖於97年9月26日於調查站詢問時證述：伊96年
初進入前衛通訊企業社擔任雇員，該企業社負責人為應振輝，應振輝有根據晶片的不同而改裝的價格自新台幣（下同）
300元至1,000元不等，小顆的晶片改裝價格約300元，大的晶片價格約為800餘元，加上改裝的工本費共約1,000餘元；查扣之Wii盜版遊戲光碟片乙箱就伊的認知，用途為測試Wii晶片用的測試片，測試片內容係為網路上下載的遊戲測試檔，因為任天堂公司有出產如此多種類的遊戲，就有可能會有高達500餘片的測試片等語明確（見B1卷第26至27頁、第29頁）。惟查被告應振輝係證人蔡中強之僱用人，證人蔡中強之證詞先天上即有偏頗被告應振輝之虞，又被告應振輝如有銷售Wii盜版遊戲光碟之行為，則證人蔡中強既係受僱於被告應振輝擔任僱員，自有可能因證述被告應振輝之犯行而使其自證有罪，核其證言可信性、憑信度甚低，自無從據以認定查扣之443片光碟片係被告應振輝用以測試Wii改機之用。
㈤綜上所述，被告應振輝持有之遊戲光碟多達443片，已超過
測試Wii機器改機之數量甚多，且於店內尚置有廠商電腦資料遊戲目錄一份，則被告應振輝確有意圖散布而持有明知係侵害著作財產權之光碟重製物之犯行，自堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告曾明軒、潘冠宏、應振輝3人所為改裝Wii遊戲主機
行為，分別均係違反著作權法第80條之2第2項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款之規定處斷。原起訴書誤繕被告曾明軒、潘冠宏、應振輝3人間就販賣改造遊戲主機行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正被告曾明軒、潘冠宏、應振輝3人相互間均無犯意聯絡及行為分擔，亦非共同正犯（見A卷第73頁背面），併此敘明。復按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第17
2號、95年度臺非字第285號判決意旨足資參照。查被告3人分別在上開各自經營之商店內，提供不特定顧客改機服務之營業性行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有長期營業之舉措，仍應評價認各係包括一罪之集合犯而論以一罪。
㈡核被告應振輝意圖散布而持有如附表三編號14所示之Wii盜
版遊戲光碟，係犯著作權法第91之1條第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪。公訴人雖係起訴被告應振輝擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權犯行，惟並未能舉證證明被告應振輝確有散布侵著著作權重製光碟之高度行為，自僅能按明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有之低度行為處斷，附此敘明。又被告應振輝所為事實欄一、二之犯行，犯意各別，行為互殊，罪名亦異，應分論併罰。
㈢爰審酌被告3人之犯行，嚴重影響著作財產權人之權益及社
會善良風氣，欠缺保護智慧財產權之概念，並破壞我國致力保護智慧財產權之國際形象，所生之危害非輕，惟念及被告曾明軒、應振輝均於犯後均坦承Wii改機之犯行，並加以認罪（詳本院卷第135頁），態度良好，已有悔悟，惟被告潘冠宏犯後雖坦承有改機之行為，然仍飾詞否認並無規避防盜拷措施，其態度不佳，復審酌被告3人均無前案紀錄，係屬初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其3人素行尚稱佳好，再參以改機數量（曾明軒供述改機4台，見B1卷第11頁背面；潘冠宏供述改機40、50台，見B1卷第18頁）、查獲之改機晶片數量（曾明軒4個、應振輝45個）、改機工具數量、被告應振輝意圖散布而持有重製光碟片之數量（即
443片）、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、學識程度及經濟狀況並不富裕等一切情狀，就被告潘冠宏、曾明軒、應振輝所為改裝Wii遊戲主機之犯行，分別處以有期徒刑5月、有期徒刑3月、有期徒刑4月，就被告應振輝意圖散布而持有重製光碟之犯行，處以有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金以1千元折算1日；另依刑法第51條第5款之規定，就被告應振輝部分，定其應執行刑為有期徒刑9月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日，以資懲儆。又就被告應振輝定應執行部分，司法院於98年6月19日公布之司法院釋字第662號解釋謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，依該解釋意旨，於數宣告刑均得易科罰金，而所定應執行之刑逾6個月者，亦應得易科罰金。且被告應振輝為上開犯行後，刑法第41條第8項業於98年12月30日修正公布，自99年1月1日開始施行，而將上開大法官解釋意旨予以明文規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，並於00年0月0日生效施行，以符合釋字第662號解釋意旨；又刑法施行法為達新法修正之目的，解決新舊法律適用疑義，並配合增訂第3條之3：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」規定，亦於同日生效施行。是本條項僅係將大法官解釋予以明文化，不生新舊法比較之問題，自應依一般適用法律原則，逕依現行之刑法第41條第8項規定，諭知本件應執行刑易科罰金之折算標準，併予敘明。
㈣末查被告曾明軒、應振輝均未曾有任何犯罪紀錄前科，並有
臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其因一時失慮，致觸犯本件罪刑，犯後亦坦承犯行，深具悔意並酌以改機數量、持有之改機工具精細程度及改機後有無提供售後服務，復考量告訴人不願和解，與被告均需照顧家人、工作賺錢養護家中殘疾親人，並有 曾周彩碧 身心障礙手冊1件在卷可佐等一切情狀，本院認被告曾明軒、應振輝經此教訓，當知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告曾明軒緩刑2年，應振輝緩刑4年，用啟自新。且依刑法第74條第2項第4款規定，諭知應振輝應於判決確定後壹年內向國庫支付新台幣20萬元。
㈤又按著作權法第98條前段規定：「犯第91條至第93條、第95
條至第96條之1之罪，供犯罪用或因犯罪所得之物，得沒收之。」此固為刑法之特別規定。然上開規定既無如同條文後段有「但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」之規定，則應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，即著作權法第98條前段所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，以屬於犯罪行為人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。查扣案如附表一編號2、附表二編號1至編號2、編號4至編號9、編號11、附表三編號1所示之物，均係被告等3人分別用以規避著作權人防盜拷措施之零件，為被告3人供本案改機犯罪所用之物，業據被告3人供承在卷（見B1卷第10頁背面、第16頁背面至17頁、第19頁背面），雖被告曾明軒於本院99年3月19日審訊時供述：附表一編號2所示之改機晶片是客人換下來的，是客人所有不是伊的…這些都不能用了，都是沒有用的晶片，沒有辦法符合當下主機的需求等語（見A卷第65頁），惟被告曾明軒於警詢時供稱：這四片晶片是Wii水貨遊戲機的改機晶片，有些是客人換下來不要的，有些是客人把這些舊晶片換下來後，伊在幫他們換上新的晶片等語明確（見B1卷第10頁背面），是附表一編號2所示之物既為不詳客人基於自己意思拋棄所有權之物，而現為被告曾明軒占有中，應視為被告曾明軒所有之物，基此上開所示之物係為被告等3人各別所有，應堪認定。又上開如附表一編號3、附表三編號14（以可讀取之光碟為限，扣除附表四所示之光碟片）所示之物係被告曾明軒、應振輝測試已改裝完畢主機之用，均為被告曾明軒、應振輝所有並供本案改機犯罪所用之物，業據被告曾明軒、應振輝供明在卷（見B1卷第11頁、第21頁）；如附表二編號13至14、附表三編號7所示之物，均為被告潘冠宏、應振輝所有並為犯罪所得之物，業據被告潘冠宏、應振輝 陳明 在卷（見B1卷第11頁、第20頁背面）；上開如附表二編號16、附表三編號8、編號10所示之物，均係被告潘冠宏、應振輝所有，且均係供犯罪所用之物，亦據被告潘冠宏、應振輝供述在卷（見B1卷第17頁背面、第20頁背面至21頁），應均依上開規定宣告沒收。
㈥至於在被告曾明軒營業處所迅達行所扣押如附表一編號1、
編號4至編號6所示之物，雖為被告曾明軒所有，但被告曾明軒供稱：估價單用途是作為迅達行交易紀錄之用，客戶資料主要用途是記載客戶姓名、聯絡方式、購買的產品及金額，進銷貨資料主要是迅達行進貨與銷貨的紀錄等語（見B1卷第10頁背面至11頁）， 況迅達行 係經營3C產品販賣及維修，並非專以改機為業，此有估價單、客戶資料、進銷貨資料、3ccityPS3二手遊戲交流網入會與遊戲交流規則、臺北市營利事業登記證、訊達行店內照片附卷可徵（見B1卷第108至111頁、第146至148頁、第151至152頁），是如附表一編號1、編號4至編號6所示之物，並非專供本件犯罪所用；另在潘冠宏營業處所安皮克電玩所扣押如附表二編號3、編號10、編號17所示之物，為被告潘冠宏所有，惟被告潘冠宏供稱：PCB079KEYV.12用途不清楚，是大陸廠商寄給伊當樣本，名片是伊對外招攬生意之用，皮安克送貨單係紀錄伊出貨的內容及客人的維修紀錄等語（見B1卷第16頁背面至17頁），再者皮安克電玩以經營電玩周邊、主機為業，另從事NDS、PSP、IPhone業務，此亦有皮安克電玩名片附卷足參（見B1卷第116頁），是如附表二編號3、編號10、編號17所示之物，並非專供本件犯罪所用；而附表二編號12、編號15，均非被告潘冠宏所有，此亦據被告潘冠宏供承在卷（見B1卷第17頁）；末查，在應振輝營業處所前衛通訊企業社所扣押如附表三編號2至編號6、編號9、編號12至編號
13、編號15及編號18所示之物，雖為被告應振輝所有，然被告應振輝供述：NDSR4下載片、NDS-SUPERCARD、NDS-EDGE、NDS-ACEKARD、NDS-SUPERCARD銀色均為一種備份卡（模擬卡），主要用途在於在任天堂DS-LITE的程式上執行自己開發的程式，也可以虛擬光碟的方式去執行遊戲映像檔；廠商電腦資料（遊戲目錄、遊戲軟體）係用來供NDS遊戲主機之用；燒錄機是用來燒錄對講機頻率之用，並非用來燒錄
Wii盜版遊戲軟體；NDSR4下載卡驅動程式片，是在訂購
NDSR4下載卡時一併提供的驅動程式；NDS盜版遊戲光碟片、NDS盜版光碟取樣片均是用來測試R4晶片卡的測試片，測試片內容係僅為網路上下載的遊戲測試檔等語明確（見B1卷第20至22頁），此外，亦無積極證據證明上開物品與本案改機之犯罪行為有任何關連性，因此，本件上開物品於本案改機之犯罪行為並無關連，且又非專供意圖散布而持有重製光碟犯罪所用，應堪認定。又上開如附表三編號11、編號16至編號17，被告應振輝否認為其所有，並供稱：Wii改裝過之主機是客人將Wii主機帶至本公司改裝晶片後，本公司已改裝完成，但客人尚未取回還留在店內之Wii主機；Wii盜版光碟取樣片（日本、美國），均係客人改機時遺留在主機內之光碟片，改完機後客人也未將該遺留之光碟片取走等語（見B1卷第21頁至22頁），可見上開物品並非被告應振輝所有，應堪認定；再上開附表三編號14（以不可讀取之光碟為限，如附表四所示之物）所示之物，因光碟片無法讀取，無從認定有無侵害他人之著作財產權，復無證據證明係被告3人所有，且係供本案犯罪所用或所得之物，亦均非違禁物，爰均不予諭知宣告沒收，併此敘明。
四、撤銷改判部分：原審就被告應振輝部分，所為諭知，固非無見，然原審未審酌：㈠未予適當斟酌被告應振輝之犯罪情節，其量刑有所不當，顯有違誤，自應由本院就被告應振輝有罪部分予以撤銷改判。㈡台北縣調查站自被告應振輝所經營之前衛通訊企業社扣得之遊戲光碟多達443片，而為測試Wii改機是否成功並不需要如此大量之遊戲光碟片，顯見被告應振輝應係意圖散布而持有上開盜版光碟，否則實無於其店內備置廠商電腦資料（遊戲目錄、遊戲軟體，詳附表三編號9）之理，是被告應振輝應係犯著作權法第91之1條第3項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有罪，原審就此諭知無罪，尚有違誤。檢察官就前開部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷此部分判決，諭知如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、無罪及不另為無罪之諭知（即公訴意旨指摘被告曾明軒涉犯以移轉所有權之方式散布侵害著作權之重製光碟罪嫌，及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌；應振輝涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌）部分：
㈠公訴意旨另以：被告曾明軒明知如聲請簡易判決處刑書附表
1、2、3所示之遊戲光碟片內含之電腦程式及其衍生程式係如聲請簡易判決處刑書附表1、2、3所示著作權公司享有著作權之之電腦程式著作，屬受我國著作權法保護之著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方式散布該著作或重製物，曾明軒、應振輝明知如聲請簡易判決處刑書附表1、2、3所示之遊戲片光碟內含之「Nintendo」、「Wii」之商標圖樣，業經任天堂公司依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於電腦、錄有遊戲程式之卡匣、光碟唯讀記憶體，現仍在商標權期間內，非經任天堂公司之同意，不得使用於同一或類似之商品或服務。詎被告曾明軒、應振輝未經如聲請簡易判決處刑書附表1、2、3所示著作權人公司之授權或同意，意圖營利，各自97年3、4月間起至同年9月26日為警搜索前止，被告曾明軒在店內販賣盜版光碟遊戲予不特定顧客牟利，被告應振輝販賣仿冒商標商品予不特定顧客牟利。嗣於97年9月26日，為警分別在「迅達行」、「前衛通訊企業社」搜索查獲，並自「迅達行」扣得如附表一編號3所示之光碟片12片（光碟內容詳見聲請簡易判決處刑書附表1），自「前衛通訊企業社」扣得如附表三編號14所示之Wii仿冒商標商品遊戲光碟片486片、編號15所示之NDS盜版遊戲光碟片50片（光碟內容詳見聲請簡易判決處刑書附表2、3）。因認被告曾明軒此部分所為涉犯著作權法第91條之1第3項以移轉所有權之方式散布侵害著作權之重製光碟罪嫌及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌等語；應振輝此部分所為涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告曾明軒、應振輝涉犯上開罪嫌，無非以告訴
代理人 徐宏昇 、謝穎青之指述、日商任天堂株式會社鑑定意見書、被告曾明軒扣案Wii遊戲光碟侵害遊戲軟體著作權及任天堂公司商標權一覽表、被告曾明軒扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作權及偽造文書之例示、被告曾明軒侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、被告曾明軒侵害Wii遊戲軟體著作權一覽表、被告應振輝扣案Wii遊戲光碟侵害任天堂公司商標權一覽表、被告應振輝扣案含NintendoDS遊戲光碟侵害任天堂公司商標權一覽表、前衛3G電玩扣得之任天堂Wii遊戲主機之鑑定過程、被告應振輝扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權及偽造文書之例示、被告應振輝侵害任天堂公司中華民國註冊商標一覽表及各商標註冊資料、已發行Wii遊戲軟體一覽表、告訴人公司已註冊之重要商標、仿冒遊戲光碟3片之照片、顯示任天堂公司註冊商標「NINTENDO圖形」（「追跡圖形」）之開機畫面、「無」任天堂公司註冊商標「NINTENDO圖形」（「追跡圖形」）之開機畫面及附表一編號3所示之光碟片12片、附表三編號14所示之Wii盜版遊戲片486片、附表三編號15所示之NDS盜版遊戲光碟片50片等資料，及證人 梁惠璽 於本院99年12月13日審理時之指述（詳本院卷第176至181頁）為其論據。
㈣訊據被告曾明軒否認有前開犯行，並辯稱：⑴伊不是所謂的
盜拷大盤商，在97年9月26日時，調查局和檢調人員搜索本店，也沒有查獲大量盜版光碟，事實證明，97年9月26日正版品項已經有400、500片遊戲片，如果我們要販賣盜版光碟，勢必在店內至少要存400、500片遊戲去供客人選擇，事實上，檢調單位在查證的時候，他有查證到我們有販賣正版光碟，可以請檢察官調閱資料。檢察官雖有查扣到非正版光碟，但上開處刑書所載於事實有出入，如聲請簡易判決處刑書附表一所示被告曾明軒被查扣的非正版光碟有6片，事實上，除了這個部分外，尚有扣得另外6片光碟片，其中5片都讀不出來，但有另外1片是正版，是WIISPORT正版，主機讀得出來，所以上開聲請簡易判決處刑書第二頁第三大點倒數第六行才會有「並自「迅達行」扣得改機晶片4片、光碟片12片（光碟內容詳見起訴書附表1）」之記載。聲請簡易判決處刑書附表1編號1至編號6這6片伊都是拿來做測試用，目的就是要來測試改好的機子，也就是改機的測試片；⑵除上開聲請簡易判決處刑書附表1編號1光碟外包裝有標示外，其餘上開如聲請簡易判決處刑書附表1編號2至
6光碟外包裝都沒有任何標示，且在（提示B2卷第7頁以下供被告辨認）B2卷第7頁這片來講是所謂的遊戲光碟，在我印象時，是客人維修「Wii」主機時，所遺留下來的遊戲，事實上從B2卷第8至11頁，伊都沒有所謂「Wii」封面供客人選擇，事實證明，我們並沒有所謂要販賣光碟的意圖。伊記得裡面有我們陳列的正版光碟，一定有，因為那時候我們有作所謂的遊戲租賃；⑶被告出具予證人梁惠璽之單據乃估價單，並非收據，且證人梁惠璽並非於現場拿到遊戲光碟等語（詳本院卷第180頁）。經查：
⒈台北縣調查虛自「迅達行」扣案之光碟共有12片，而檢察官
聲請簡易判決起訴書起訴被告曾明軒涉有上開犯嫌者共僅6片，而被告曾明軒於警詢及本院審訊時均供述：這些光碟片有的是測試改機的程式，有的是作為測試改機後能否玩的遊戲片，但至於每一片光碟片的詳細內容是什麼，伊要用電腦看才知道等語明確（見B1卷第11頁），並有扣案物在卷可稽。是本件縱然經告訴代理人徐宏昇、謝穎青指證係屬盜版著作物，並提出鑑定意見書等資料，惟尚無由憑以證明係被告有「散布」或意圖散布而「公開」陳列或持有之情事，僅能證明被告曾明軒確實持有6片光碟片之事實，應堪認定；再者，被告曾明軒遭查扣之6片光碟中，其中1片外部標示與侵害著作權名稱不符，另外之4片光碟在外包裝上並未標示任何文字，此有檢察官聲請簡易判決書附表1、曾明軒先生扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作權及物造文書之例示附卷可稽（見B1卷第8至11頁），並有扣案物在卷可佐，是本件被告曾明軒倘有散布或意圖販賣而公開陳列之意圖，何以所販賣之盜版光碟外部標示非但如此草率，尚且其自身都不清楚上開光碟實際內容究為何，是被告曾明軒要如何在完全不知悉光碟內容為何的清況下兜售販賣予消費者之理。反之，本件上開扣案物倘僅供測試之用，則該盜版之光碟片之用途僅在測試改裝之Wii遊戲機是否能規避防盜拷碼而正常運作而已，是該盜版光碟內容為何實並不重要。因此，上開光碟外部之標示是否清晰、明確，殊非重點。再者，本件97年度綠保管字第2147號扣押物品清單明確記載扣押光碟片為12片，何以檢察官僅列出如聲請簡易判決處刑書附表1所示之
6張光碟片內容而已，遺漏其餘未列出者，其遺漏未列出之光碟內容為何，與本件有何相牽連性或完全無關，均未見說明，爰依罪疑唯輕之法理，採有利於被告之解釋；再者，本件查獲時上開遺漏未列出之光碟是否與正版及盜版光碟夾雜存放，而盜版光碟是否純粹只是被告曾明軒於從事3C產品維修的工作物，並非處於待售狀態，亦未見舉證說明，職是，被告曾明軒上開所辯應堪可信。
⒉證人梁惠璽於本院99年12月13日審理時雖證稱：「（檢察官
問：請描述當時的細節？先從曾明軒、迅達開始，請先說時間。）2008年8月5日。（檢察官問：當時去的時候是做何交易？）為Ｗｉｉ的市場調查，所以我就去曾明軒的地址，進去之後問有無賣Ｗｉｉ改裝過的機器，又問是哪裡的，曾明軒說有改好的機器，公司貨，臺灣代理的，有保固，九千元。後來我問他有沒有賣改好的晶片，曾先生說有賣晶片，價錢是六百五十元，他也說可以帶機器來我們修改，我還有問他有沒有賣Ｗｉｉ的ＣＤ，他說壹片壹佰五，他拿目錄給我直接在目錄中選取，他說我們沒有現貨，我們也是跟廠商定的，之後廠商再快遞給我，明天就可以收貨，請我留電話、地址，於目錄中我選了三片，壹片壹佰五十元，我還問他有沒有網站，他說有的，我們都是在網路上做生意。（檢察官：是否為名片上的網址？）我沒有上去看，我隨後跟他購買Ｗｉｉ公司貨，臺灣代理九千元，三片遊戲軟體ＣＤ四百五十元，壹片晶片六百五十元，總共一萬零壹佰元，我有請他給我名片跟收據。（檢察官問：所說的名片、收據是否為告訴代理人剛才提出的？（提示名片收據予證人。）對，這是他當時開給我的收據，三片ＣＤ他寫週邊，晶片他寫英文字，上面寫六百五十元。這是他當時八月五日給我的收據與名片。（檢察官問：當時是否有拿到買的東西？）他說沒有現貨。當天我付了一萬零壹佰元，ＣＤ片三片我已經選取了，錢已經付了，我給他我的地址、電話，隔天就給我。我當天只拿到Ｗｉｉ還有改過的晶片，至於三片的ＣＤ是他後來寄給我，我有收到。（檢察官問：從哪個地址寄過來？如何寄過來？有包裝嗎？）快遞寄過來的，他們就一般的包裝，沒有寫寄件人，只有收件人的地址跟名稱。（檢察官問：後來三片ＣＤ哪裡去了？）我拿給告訴人了。（檢察官問：請提示97年偵字第26960號卷㈠第107頁至113頁以下照片予證人。此為曾明軒扣案的資料，估價單。〔審判長提示97年偵字第26960號卷㈠107至113頁予證人。〕問：給你的收據是否與這邊的估價單一樣的形式？）不同。（檢察官問：光碟片是否相同？第112頁有光碟片，是否為這樣的光碟片？ＤＶＤ的形式？證人）對。（檢察官問：請證人指認於迅達，賣東西給你的人目前有無在法庭上？）有，右邊的那一位。（指認被告曾明軒。）」等語綦詳（詳本院卷第176-17
8頁）惟查被告曾明軒開立予證人梁惠璽之收據上僅記載品名為「周邊」之商品，尚難據此認定被告曾明軒確有散布侵害著作權重製光碟之行為，又證人梁惠璽雖證稱被告曾明軒透過快遞之方式寄送3片遊戲DVD予伊，惟於當日檢察官訊調時卻證稱：（檢察官問：後來三片DVD哪裡去了？）我拿給告訴人等語（詳本院卷第177頁），則縱認被告曾明軒透過快遞之方式寄送3片DVD予證人梁惠璽，然該3片DVD之內容為何，是否可以讀取，均無從認定，且證人梁惠璽所證稱被告曾明軒以快遞方式寄送予伊之3片DVD，係屬證明被告曾明軒犯罪之重要證物，苟確係侵害告訴人著作權之重製物，告訴人焉有任令其滅失而不向法院提出之理，則僅憑上開證人之證述，尚難認定被告曾明軒有散布侵害著作權重製光碟，及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之犯行。
㈤訊據被告應振輝亦否認前揭犯行，並辯稱：⑴Wii遊戲光碟
部分：我對證人（梁惠璽）沒有印象，估價單雖然是我開的，她來估價的話我會隨便寫一寫，到底後來有沒有買，還是估價，我不清楚；⑵NDS遊戲光碟部分：NDS50片，那是用來模擬的，這50片裡面的資料，就是上開聲請簡易判決處刑書附表3編號1至231共計462種遊戲，這是測試另外一種掌上型遊戲主機NDS用的，這是資料夾，並不是片子，要配合模擬卡，才能在掌上遊戲機上使用，總共是462資料夾，這個檢察官有拿隨身碟把這個462個資料夾讀走了，所以才會有附表3編號1至231資料夾，這是網路上下載在我們電腦硬體內等語。經查：
⒈關於被告應振輝擅自販賣商標商品部分：證人梁惠璽於本院
99年12月13日審理時證稱：「（檢察官問：前衛那邊是否有去作蒐證式的購買？請詳述細節）我先去店裡，詢問老闆，當時我看到店中有四位員工，我就詢問與剛才同樣的問題，我問有賣Ｗｉｉ改好的機器嗎，他說有改好的機器是日本的水貨，全年保固，一年是八千五百，公司貨是台灣公司代理，全機保固是八千三，店員建議我買日本機器比較有保障，我問有無賣晶片，他說單賣晶片壹片五百元，如果要改，需要拿機器來。前面所說的八千五、八千三是改好的。我沒有問改機多少錢，我只是買好的，我又再問有無賣Ｗｉｉ的ＣＤ片，店員說壹片一百二十五元，請我在電腦裡面的目錄選取。（檢察官問：有無看到螢幕的狀態？）我隨機選取四片，我沒有記，我只是選四片。他說我們沒有現貨也是跟廠商定的，廠商再快遞給你，不需另外付費，明天就可以收到貨，我跟他說我明天再過來拿，後來我隔天有去拿，有拿到我選的四片，隨後我購買日本的水貨，全機保固一年八千五，還有四片遊戲軟體ＣＤ片，壹片改好的晶片，總共支付九千五百元，也有請他開收據與拿名片。（檢察官問：所說的收據是否為提示的收據？（提示收據予證人。）隔天我去拿ＣＤ片的時候他沒有開收據給我，他寫九千是一片晶片與水貨八千五。我再去拿ＣＤ片的時候他沒有開收據給我。（檢察問：他開壹張收據是九千的？）對，我隔天再去拿他沒有開收據。ＣＤ的錢我是當天付，但他沒有開收據給我。收據上面有寫應振輝先生的名字。（檢察官問：後來ＣＤ如何處置？）我交給公司了。（檢察官問：證人於前衛與你交易的人，目前有無在庭上？）就是庭上的應振輝先生。（指認被告應振輝）。（檢察官：證人表示當天有四個人，是否為他跟你接洽？）他是後面跟我接洽，剛開始是員工跟我接洽，後來付錢的時候是他，收據是他開的」等語綦詳（詳本院卷第178-179頁）。惟查證人梁惠璽之指述僅能證明其曾與被告應振輝購買CD片，至於該CD片之內容為何，證人梁惠璽則僅證述4片CD片係從電腦螢幕選取，沒有記憶其內容為何，已難認被告應振輝係以仿冒商標商品為交易標的，且被告應振輝出具予證人梁惠璽之收據僅記載9,000元（即晶片500元與Wii水貨價格8,500元之合計金額），並未有出售4片CD證人梁惠璽之記載，再者，證人梁惠璽交付予告訴人公司之
4片CD，係屬證明被告應振輝犯罪之重要證物，苟確係侵害告訴人商標權之仿冒品，告訴人焉有任令其滅失而不向法院提出之理。則僅憑上開證人之證述，尚難認定被告應振輝有商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之犯行。
⒉關於被告被告應振輝是否有販賣或意圖販賣而陳列仿冒商標
商品部分：經查，本件並無證據證明被告應振輝就扣案仿冒商標商品有陳列之情形，且又未有販賣他人之其他事證，尚難依扣案之證物即遽予推論被告有販賣或意圖販賣而陳列之情事。
㈥綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，並不足資以佐
證被告曾明軒、應振輝確有散布侵害著作權重製光碟，及商標法第82條販賣仿冒商標商品之犯行，亦不足以證明被告應振輝有違反商標法第82條販賣或意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告曾明軒、應振輝確有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指罪行，揆諸首揭說明，既不能證明被告2人上開犯行，自應就被告曾明軒部分為無罪之諭知，而就檢察官所指被告應振輝此部分之犯行，因與前揭本院論罪科刑之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、駁回上訴部分：㈠原審認被告潘冠宏、曾明軒所為事實欄一改裝Wii機器犯行
部分，事證明確，對渠等論以著作權法第96條之1第2款之罪，並審酌被告2人之犯行，嚴重影響著作財產權人之權益及社會善良風氣，欠缺保護智慧財產權之概念，並破壞我國致力保護智慧財產權之國際形象，所生之危害非輕，惟念及被告曾明軒、應振輝均於犯後均坦承Wii改機之犯行，並加以認罪（詳本院卷第135頁），態度良好，已有悔悟，復酌被告潘冠宏、曾明軒2人均無前案紀錄，係屬初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其2人素行尚稱佳好，再參以改機數量（曾明軒供述改機4台，見B1卷第11頁背面；潘冠宏供述改機40、50台，見B1卷第18頁）、查獲之改機晶片數量（曾明軒4個）、改機工具數量、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、學識程度及經濟狀況並不富裕等一切情狀，就被告潘冠宏、曾明軒所為改裝Wii遊戲主機之犯行，分別處以有期徒刑五月、有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，另宣告被告曾明軒緩刑2年，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告潘冠宏上訴請求輕判，公訴人認原審就前揭改裝Wii機器犯行對於被告2人量刑過輕，各提起上訴，依諸前揭各節說明，並無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴意旨另指摘：被告曾明軒除改裝Wii機器外，尚
有散布侵害著作財產權之重製光碟犯行，及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌，原審未依檢察官之聲請而調查證人，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云（詳本院卷第34、172-175頁）。惟查察官於本院審理中僅再聲請傳喚證人梁惠璽到庭作證，而梁惠璽雖到庭證稱曾向被告曾明軒、應振輝購買Wii遊戲光碟等語，然對於向被告所購買
Wii遊戲光碟之片名與內容均無法具體陳明，且雖又證稱將向被告曾明軒購買之遊戲光碟交付予告訴人，然告訴人復未提出該遊戲光碟為證，尚難認被告曾明軒確有散布重製光碟與商標法第82條販賣仿冒商標商品之行為，自應就被告曾明軒部分為無罪之諭知，已如前述。則原審就被告曾明軒部分為無罪之諭知，認事用法核無不當，公訴人未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原審判決被告曾明軒無罪部分違誤，自應認其此部分上訴為無理由，均應予以駁回。
七、被告潘冠宏經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，著作權法第80條之2第2項、第96條之1第2款、第91條之1第3項、第98條前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第
1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國100年1月3日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年1月3日
書記官王英傑附錄論罪科刑法條著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金：
一、違反第八十條之一規定者。
二、違反第八十條之二第二項規定者。著作權法第98條犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。