裁判字號：臺灣臺東地方法院88年訴字第171號民事判決
裁判日期：民國89年04月12日
台灣台東地方法院民事判決八十八年度訴字第一七一號
原告乙○訴訟代理人 吳漢成 律師被告甲○○○右當事人間塗銷抵押權事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將原告所有如附表所示不動產上以被告為權利人、權利價值新台幣（下同）一百萬元之抵押權予以塗銷。
二、陳述：原告於民國七十年五月間原擬向被告借款，乃於同年六月十一日將原告所有如附表所示不動產設定金額一百萬元，存續期間自同年五月二十九日起至七十年十一月二十九日止之抵押權予被告作為借款之擔保，惟嗣後實際上並未借款，主債權自始不存在，抵押權失所附麗，為此起訴請求塗銷該抵押權之登記。
三、證據：提出土地及建築改良物登記簿謄本各乙件，請求訊問證人即原告之配偶 李正春 。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告確曾借一百萬元予原告，原告因此交付由李正春背書之支票三紙（分別為發票日七十一年三月八日付款人保證責任台北市第九信用合作社金額十萬元；七十一年六月三十日付款人台灣省合作金庫金額十九萬元；及七十一年五月十五日付款人保證責任台東市信用合作社金額七十萬元），其中金額七十萬元該紙支票係由原告所簽發。金額十萬元該紙支票，被告屆期提示因存款不足遭退票後，經原告一再央求，乃未再提示，足證被告確曾交付一百萬元予原告，原告迄未清償，自無請求塗銷之權。
三、證據：提出支票影本三件各乙件，並請求訊問證人 王文慶 。理由
一、本件原告起訴主張：原告於七十年五月間原擬向被告借款，乃於同年六月十一日將原告所有如附表所示不動產設定金額一百萬元，存續期間自同年五月二十九日起至七十年十一月二十九日止之抵押權予被告作為借款之擔保，惟嗣後實際上並未借款，主債權自始不存在，抵押權失所附麗，為此起訴請求塗銷該抵押權之登記。
二、被告則以：被告確曾借一百萬元予原告，原告因此交付由原告配偶李正春背書之支票三紙，其中金額七十萬元該紙支票係由原告所簽發，金額十萬元該紙支票屆期提示因存款不足遭退票後，經原告一再央求，乃未再提示，足證被告確曾交付一百萬元予原告，原告迄未清償，自無請求塗銷之權等語資為抗辯。
三、查被告主張確曾交付一百萬元之借款予原告，原告因此交予支票三紙作為清償工具，業據其提出支票影本三紙為證，核與證人王文慶所證：「我曾聽 洪秋臣 （被告之配偶）他們夫妻提起乙○夫婦曾向他們借錢．．，聽說是借一百萬元，．．事後有聽聞乙○將其房地設定抵押供擔保．．．，甲○○○在四、五年前曾將該三紙支票影本拿給我看，有說是乙○夫婦其中一人給她的，．．洪秋臣在去世前，常與李正春在台東市聚會．．」等語相符，且被告所提之三紙支票，其中發票日七十一年五月十五日、付款人保證責任台東市信用合作社、金額七十萬元該紙支票，係原告之配偶李正春以原告名義簽發，李正春於票據背面背書乙節，亦經證人李正春陳稱甚明，被告主張其確曾交付一百萬元之借款予原告等語，堪信為真實。至李正春雖另供稱：該紙七十萬元支票係其向洪秋臣之他筆借款，開票後
一、二月即還款，因雙方好友關係，故未取得票據云云，因其迄未提出任何證據供本院調查斟酌，自不足採。從而，原告主張於法未合，其請求核無理由，不應准許。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，無予審究之必要，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年四月十二日
台灣台東地方院法院民事庭~B法官姜麗香右為正本係照原本作成。
如不服本判決，得於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」中華民國八十九年四月十二日~B法院書記官陳俊德