裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上字第96號民事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十九年度上字第九六號
上訴人丙○訴訟代理人 吳漢成 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人乙○○右當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一七一號中華民國八十九年四月十二日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有如附表所示之不動產以被上訴人為權利人，權利價值新台幣壹佰萬元之抵押權予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：如主文。
陳述及所用證據除與原判決書所記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人未曾向被上訴人「借款」一百萬元。
⑴查上訴人早於原審民國(下同)八十八年十一月三日庭訊時主張：「否認原
告與被告有任何借貸關係」，再經原審傳喚證人 李正春 於八十九年二月二十三日證述內容略以：「當時是要跟他人合夥，需要資金跟被告先生談好借一百萬元，所以才設定抵押權給他，但因後來沒有合夥就沒有拿錢，因被告他們搬走了，我也離開台東所以才沒有請求塗銷。」⑵由證人李正春之證詞可知，本件上訴人與被上訴人之間並無任何借貸關係，
而李正春是上訴人之夫，其稱曾欲向被上訴人之夫 洪秋臣 借款一百萬元，也不是被上訴人，故假設稱曾有過借款之口頭約定也是存在上訴人之夫李正春與被上訴人之夫洪秋臣之間，尚與上訴人及被上訴人無關。原審判決認定上訴人與被上訴人之間確有借款關係，其認定事實與適用證據自有矛盾。
⑶至於支票影本三紙亦不能做為有借貸契約之證據，此業據最高法院歷年多次
見解揭諸此節(最高法院六十九年度台上字第一一八四號、八十六年度台上字第一０三一號判決參照)，然原判決竟以此支票影本三紙做為兩造間有借貸關係存在，其適用法則顯有未合。(上開最高法院決內容見上訴理由狀)⑷故上開支票三紙自不能援為被上訴人抗辯之依據，更何況其提出之支票僅為「影本」。
㈡次查證人 王文慶 之證詞屬傳聞證言，其未親自目睹借款之經過，自無法由其證言，做為被上訴人抗辯之有利依據。
㈢證人王文慶所證述之內容既均係聽被上訴人或其夫洪秋臣其中一人轉述，其亦
自承「我沒有親眼目睹借款過程」，則其所言何能援為被上訴人抗辯與上訴人間有借貸關係之證明？尤其被上訴人在八十八年十一月三日原審請求傳訊王文慶時，被上訴人是稱：「當時借貸時，王文慶都有在場，且幫我們處理。後來原審事後來協調希望我們塗銷的事情，王文慶也在場」，然參諸王文慶上開證詞，顯與被上訴人抗辯內容不符，足證被上訴人前後矛盾之抗辯，遑論王文慶之證詞亦係由被上訴人夫婦其中一人轉述之傳聞證據。
㈣再經原審傳喚證人李正春於八十九年二月二十三日證述內容略以：「當時是要
跟他人合夥，需要資金跟被告先生談好借一百萬元，所以才設定抵押權給他，但因後來沒有合夥就沒有拿錢，因被告他們搬走了，我也離開台東所以才沒有請求塗銷。」而被上訴人前後矛盾之抗辯更可由八十九年二月二十三日原審訊問完證人李正春後，亦不否認李正春之證言，僅稱：「辦理抵押權那位先生已經去世了，我先生也去世了，真正瞭解之人都不在了。」由被上訴人此段自認，可以證明被上訴人根本不知道設定抵押權之原因，故其才有上開自認，此一改被上訴人一直謊稱係上訴人向其借款一百萬元之主張，正足以證明上訴人與被上訴人間根本沒有何借貸關係存在。
再就該三紙支票而言，其僅為影本，上訴人否認其真正，倘被上訴人欲援為有利
之證據，請被上訴人提出「原本」以供查對。且證人李正春證稱其中兩張與其無關，另一紙七十萬元支票係由李正春交付被上訴人之夫洪秋臣，倘為實情，假設是用以借款，則此亦係存在於訴外人李正春與洪秋臣間之事由，尚與兩造無關。
而原審亦未說明何以另外兩張與上訴人及李正春無關之支票，何以能援為上訴人有向被上訴人借款之證明，自有理由不備之疏。
再者，如訴外人洪秋臣將上開由上訴人開發、金額七十萬元之支票轉讓予被上訴
人持有，則被上訴人持有該支票，對上訴人而言僅係基於「票據關係」而非借貸關係，姑且不論其未能提出原本以供查對，即便提出原本證明，該紙支票之發票日為七十一年八月五日，早罹於票據法第二十二條之時效，上訴人於八十八年十一月九日準備狀㈠第一段即已主張民法第八百八十條之除斥期間經過，抵押權亦應消滅。
綜上，原審判決既有上開違誤，自應廢棄原判決，賜判如上訴聲明所示，以維權益。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述及所用證據均核與原判決書記載者相同，茲引用之。
理由被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
本件上訴人於原審起訴主張：伊於七十年五月間原擬向被上訴人借款，乃於同年六
月十一日將其所有如附表所示不動產設定金額一百萬元，存續期間自同年五月二十九日起至七十年十一月二十九日止之抵押權予被上訴人作為借款之擔保，惟嗣後實際上並未借款，主債權自始不存在，抵押權失所附麗，為此起訴請求塗銷該抵押權之登記。被上訴人則以：其確曾借一百萬元予上訴人，上訴人因此交付由其配偶李正春背書之支票三紙，其中金額七十萬元該紙支票係由上訴人所簽發，金額十萬元該紙支票屆期提示因存款不足遭退票後，經上訴人一再央求，乃未再提示，足證被上訴人確曾交付一百萬元予上訴人，上訴人迄未清償，自無請求塗銷之權等語資為抗辯。
經查被上訴人主張交付一百萬元之借款予上訴人，上訴人因此交予支票三紙作為清
償工具，固據其提出支票影本三紙為證，然依最高法院六十九年度台上字第一一八四號判決載明：「支票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段規定自明。上訴人主張，系爭支票係被上訴人因借款而直接簽交上訴人，但被上訴人否認有收到借款，而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。上訴人就交付借款之事實，既不能舉證，支票復不足為業已交付金錢之證明，上訴人請求被上訴人連帶給付票款，被上訴人非不得以此直接抗辯事由，對抗上訴人」。又最高法院七十年度台上字第二三九八號判決：「支票為文義證券及無因證券，其權利依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，不能因上訴人執有 林志岳 簽發之支票，即證明林志岳確有向其借款」。再最高法院八十六年度台上字第二０三一號判決：「支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係」。故本件系爭支票三紙自不能援為被上訴人抗辯兩造有借貸關係之依據，更何況其提出之支票僅為「影本」，自難憑信。
次查證人王文慶之證詞屬傳聞證言，其未親自目睹借款之經過，自無法由其證言，
據為被上訴人抗辯之有利依據；其證稱「我曾聽洪秋臣他們夫婦提起丙○夫婦曾向他們借錢，是何人向何人借我不清楚，只聽說是借一百萬元，時間、地點、方式及如何交付我不清楚，如何還款期限，方式及利息計算方式我也不清楚，到底是洪秋臣或甲○○○跟我講我忘了，但是他們其中一人告訴我的，我沒有親眼目睹借款過程。事後有聽聞丙○將其房地設定抵押擔保，如何辦理不知道，詳情也不知道，我也是聽洪秋臣、甲○○○他們其中一人告訴我的」。證人王文慶所證述之內容既均係聽被上訴人或其夫洪秋臣其中一人轉述，其亦自承「我沒有親眼目睹借款過程」，其所言何能援為被上訴人抗辯與上訴人間有借貸關係之證明？尤其被上訴人在八十八年十一月三日原審請求傳訊王文慶時，被上訴人是稱：「當時借貸時，王文慶都有在場，且幫我們處理。後來原審事後來協調希望我們塗銷的事情，王文慶也在場」，然參諸王文慶上開證詞，顯與被上訴人抗辯內容不符，足證被上訴人前後矛盾之辯詞，難以採信，再經原審傳喚之證人李正春於八十九年二月二十三日證述內容略以：「當時是要跟他人合夥，需要資金跟被告先生談好借一百萬元，所以才設定抵押權給他，但因後來沒有合夥就沒有拿錢，因被告他們搬走了，我也離開台東所以才沒有請求塗銷。」而被上訴人於原審訊問完證人李正春後，亦不否認李正春之證言，僅稱：「辦理抵押權那位先生已經去世了，我先生也去世了，真正瞭解之人都不在了。」由被上訴人此段自認，可以證明被上訴人根本不知道設定抵押權之原因，亦可佐證上訴人向其借款上訴人與被上訴人間根本沒有借貸關係存在。
再就該三紙支票而言，其僅為影本，上訴人否認其真正，而被上訴人又無法提出「
原本」以供查對。且證人李正春證稱其中兩張與其無關，另一紙七十萬元支票係由李正春交付被上訴人之夫洪秋臣，倘為實情，而為借款，則此亦係存在於訴外人李正春與洪秋臣之間，尚與兩造無關。而原審亦未說明另兩張與上訴人及李正春無關之支票，何能援為上訴人有向被上訴人借款之證明，亦滋疑義。
末查，如訴外人洪秋臣將上開由上訴人開發、金額七十萬元之支票轉讓予被上訴人
持有，則被上訴人持有該支票，對上訴人而言僅係基於「票據關係」而非借貸關係，姑且不論其未能提出原本以供查對，因該紙支票之發票日為七十一年八月五日，早罹於票據法第二十二條之時效，上訴人於八十八年十一月九日準備狀㈠第一段即已主張民法第八百八十條之除斥期間經過，抵押權亦應消滅。從而，上訴人主張於法有據，原審駁回上訴人之起訴，自有未合，上訴意旨，求為廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。
本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，無予審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年八月卅一日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官陳淑芬中華民國八十九年八月卅一日