裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上易字第2187號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上易字第二一八七號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人郭玉山律師右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一八七三號中華民國八十八年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第七Ｏ八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、 林進明 （同案已判決有罪確定）基於意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十八年六月一日二十三時三十分許，在臺南市○○路○段一百五十九巷七十五弄二十八號處，由具犯意聯絡之甲○○在旁實施把風之構成要件行為，林進明則持路旁所撿拾客觀上具有危險性之木棍一支，敲破 王建棠 停於該車號00－0000號之自用小客車之車窗玻璃（毀損部分業據王建棠於原審撤回告訴）後，竊得置於車內之行動電話充電器一只、太陽眼鏡一只、七星牌香煙三包及新臺幣（下同）五十元等物，適經王建棠發覺而報警查獲，並當場從林進明身上起出王建棠所失竊之前揭財物等物。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭犯行，並辯稱：當時是林進明自行跳下機車撿拾木棍行竊，看到有人過來，伊就走了，伊並未幫林進明把風云云。經查右揭事實業據被害人王建棠迭次於警、偵訊及原審法院審理時指陳：當時伊在朋友家，出來時發現車子防盜器在響，有一人在車子旁，當時有二、三輛機車停在車旁，伊有看到林進明在開車門，伊就跑過去，機車上的人就跑了，而林進明已在伊車裡，後來警員是在林進明身上搜出伊所失竊的東西，當時有聞到林進明身上有酒味，但問他話時他也會應對，又當時有見到五人共乘三部機車逃逸，因天黑看不清特徵等情綦詳，並經同案被告林進明於警訊時自承確於當時跳下車持木棍敲車窗竊取車子裡面的東西等語在卷，及被告甲○○於警訊時自承：伊在車上，看林進明行竊約五分鐘，發現有人走近即叫林進明稱有人來了，就逃離現場等語甚明，且有贓物認領保管單一紙附卷足稽。參以被告甲○○於案發當時係將其所騎乘之機車停在現場附近五、六公尺處，並於被害人走近時出聲向同案被告林進明示警等情，為被告甲○○於警訊及本院審理時所自認（見警卷第五頁反面、本院八十九年一月四日審問筆錄），雖其於原審偵審時復否認上情，然如其並未於被告林進明行竊之際擔任把風之工作，又豈有仍停在現場迄被告林進明失風被發現時又出聲通知並落荒而逃之理？足見被告等所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行堪以認定。
二、按木棍客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，為兇器之一種，被告甲○○夥同同案被告林進明共同基於意圖為自己不法之所有，由被告在旁把風，並推由同案被告林進明持上揭兇器竊取被害人之財物，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。又被告甲○○雖否認其就上揭犯行與被告林進明間具有犯意聯絡，然其於被告林進明行竊之際既擔任把風工作，是其實施者乃屬構成要件行為之分擔，應為共同正犯。又公訴意旨認被告和其他在場綽號「 志敬 」及「章魚」之不詳姓名男子間具有犯意聯絡及行為分擔而應論被告犯有刑法第三百二十一條第四款之結夥三人以上竊盜罪等語，然按結夥三人以上之犯罪應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括共謀共同正犯在內，有最高法院七十六年度臺上字第七二一○號判例可資參照，而本件案發當時雖綽號「志敬」及「章魚」之不詳姓名男子確在現場，然被告與同案被告林進明已於原審法院審理時堅決否認與渠等二人間就竊盜犯行有何犯意聯絡及行為分擔，且被告甲○○於警訊時雖自承確曾出聲向被告林進明示警謂有人走近等情，然其亦未曾提及上開二人亦擔任把風工作，有警訊筆錄附卷可憑，且亦無綽號「志敬」及「章魚」之不詳姓名男子之詳細年籍資料足供本院調查以資證明渠等二人確就上開竊盜犯行與被告二人有何共同實施及參與分擔可言，自難僅以渠等二人於案發時在場即遽認被告有結夥三人以上共同犯竊盜罪至明，公訴意旨尚有誤會，併此敘明。又公訴意旨另以被告前開行為尚犯有刑法第三百五十四條之毀損罪等語，然查該罪依刑法第三百五十七條規定須告訴乃論，玆於原審法院八十八年九月二十九日開庭時告訴人即被害人王建棠當庭請求撤回毀損部分之告訴，是此部分本應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部份與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，亦併此敘明。
三、原審認被告之罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條等規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七月。公訴意旨雖就被告部分求刑有期徒刑二年二月乙情，惟被告尚非構成刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，已如前述，且被告犯後亦將被害人王建棠受損之車子部分修繕完畢，因認應量處被告如上所示之刑。又同案被告林進明所持以犯前開犯行之木棍一支，為其於案發當時自地上所撿拾，已為被告甲○○ 陳明 在卷，且未扣案，爰不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法及量刑，俱無不合。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決有不當之處，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官張清良中華民國八十九年一月二十日附錄法條：
刑法第三百二十一條第一項：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
第三款：攜帶兇器而犯之者。