臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第248號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第248號刑事判決

裁判日期：民國93年05月31日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第二四八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第四三一號中華民國九十三年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、本件原判決以被告甲○○係後備軍人，前因於民國（下同）八十五年十一月二十九日遷入高雄市○○區○○里○○○路○○○巷八之四號，復於八十七年間遷離上開處所後，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於九十一年七月十七日前往高雄縣阿蓮鄉復安村二○四號天山營區報到之精誠五二一之三號點閱召集令無法送達，觸犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，經檢察官聲請簡易判決後，由台灣高雄地方法院於九十一年十月十五日，以九十一年度簡字第七八四號判處拘役二十日確定，於九十二年四月九日易科罰金執行完畢。被告自八十七年五、六月遷出前開民族一路三十九巷八之四號住所至高雄市○○○路○號十四樓之七居所迄今，僅係一次居住處所遷移無故不依規定申報之行為，而先後發生點閱召集令無法送達妨害兵役之結果，後一妨害兵役之結果係屬前一遷移無故不依規定申報行為之繼續，應只成立一罪（最高法院八十二年度台非字第六一號判決），而該罪業經判決確定執行完畢，則事後高雄市後備司令部所發精誠六六○二之三號，編號○一七一號，指定應於九十二年十月二十一日上午八時，前往高雄縣阿蓮鄉復安村二○四號天山營區報到之點閱召集令無法送達之妨害兵役犯行，應為前案判決效力之所及，自應為免訴之判決，並不經言詞辯論為之，固非無見。
二、惟按㈠九十一年六月二十六日修正後之妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項之罪以「意圖避免召集處理」為行為人觸犯上開罪名之主觀要件。而後備軍人居住所遷移無故不依規定申報致使點閱召集令無法送達，觸犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第六條第二項之罪，係屬不作為犯，不作為犯亦為故意犯，雖行為人僅遷移一次及消極的不依規定申報，但如行為人知其無故不依規定申報之消極不作為，已違反妨害兵役治罪條例而仍故為不申報時，應認係另行起意之不作為（參照本院卷附司法院八十三年十二月一日廳刑一字第一八四六四號函及最高法院八十六年台上字第四０七號判決）。本件依原判決所認定，被告前此因居住所遷移，無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發第一次指定應前往高雄縣阿蓮鄉復安村二○四號天山營區報到之點閱召集令無法送達，觸犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪部分，已經原審法院以九十一年度簡字第七八四號判處拘役二十日確定，並於九十二年四月九日易科罰金執行完畢，且住居所遷移而未為戶籍登記之申報，則除非行為人預先向政府機關陳明文書送達之處所外，政府機關送達之文書將因寄送原居住處所而無法實際送達於本人，此亦為一般國民所熟知之常識。因此被告前既已因妨害兵役案件經判決確定並執行完畢，被告應已知悉其無故不依規定申報，已違反妨害兵役治罪條例，而仍故為不申報，且係在前案判決確定後，能否謂非另行起意，而無意圖避免召集之處理之主觀意圖，仍應為前案確定判決效力所及，即非無疑。否則一經受罰，爾後判決確定後所新發生之不作為，均不再受罰，則在除役前，均可免受點閱召集，是否合於立法本意，亦非無研求之餘地。㈡原判決雖援引最高法院八十二年度台非字第六十一號判決作為應諭知免訴判決之參考，惟該判決內亦敘明「被告尚無於其知悉判處罪刑以後，仍不申報遷出而再犯罪之情形」，核與本案被告已依確定判決繳納罰金，似已知悉不依規定申報遷出之情形不同。㈢原判決既認係後一妨害兵役之結果係屬前一遷移無故不依規定申報行為之繼續，而非狀態之繼續，該不作為既繼續至既判力基準時點之後，則在基準時點後之不作為似亦非判決效力所及，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決諭知免訴為不當，非無理由，且為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更審，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉博文中華民國九十三年五月三十一日