臺灣高等法院高雄分院93年度上更(一)字第119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第119號刑事判決

裁判日期：民國93年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一一九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第二二七號中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五三號），提起上訴，判決確定後，經提起非常上訴，最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國（下同）八十七年八月二十二日以八十七年度偵字第五二九六號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，案經台灣屏東地方法院以八十九年度訴字第六一二號判處有期徒刑一年，於九十年一月二十日確定。詎甲○○上開強制戒治處遇成效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，經裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束釋放後，拒不到案執行上開有期徒刑，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官通緝期間，仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十一年二月十八日下午二時許，在臺北市○○○○路旁施用海洛因一次。又另行起意，基於施用第二級毒品之概括犯意，自同年二月十七日至同年月十八日止，連續在臺北市福華飯店附近友人住處，施用安非他命二次。嗣於九十一年二月二十日下午七時許，因通緝經警逮捕到案詢問後甲○○坦承上情，經警採集其尿送驗，發現尿液確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚未於最後審判期日到庭，惟其前於本院前審、原審調查及審理時均否認有施用毒品之犯行，辯稱：警員要伊配合制作筆錄，所以伊才承認有吸毒，事實上伊未施用毒品，伊有吃減肥藥，可能是減肥藥內的成分，導致尿液檢驗結果有毒品反應，且該檢出有毒品陽性反應的尿液有可能不是伊所有云云。
二、惟查：㈠被告於警訊中供稱：是於九十一年二月十八日下午十四時在台北市福華飯店附近
施用海洛因，是將少許海洛因放入香煙內然後點著再用嘴吸食；安非他命是九十一年二月十七日、十八日等二日在台北市福華飯店附近朋友「 小安 」家裡施用等語（見警卷第一頁背面、第四頁背面），且警方於九十一年二月二十日十九時在枋寮分局刑事組對被告進行採尿，被告於警訊中亦一再確認尿液係其親自排放及親自檢視封簽，有前揭警訊筆錄可憑。經警將所採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局出具之通知書一紙附卷可憑（見警卷第七頁），被告警訊之自白顯與事實相符，自得採為被告有施用毒品之證據。
㈡證人即警員 李文雄 於本院審理時證稱：被告是因通緝而查獲，訊問過程並無威脅
、利誘之情事等語（見本院上訴卷第九十五頁），何況被告前於八十九年間已因施用毒品案件，經判處有期徒刑一年，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告倘非事實，豈有甘冒被追訴判刑之不利益而曲意配合之理，縱係曲意配合，何以會在其尿液中亦檢出毒品反應，被告所稱係員警要伊配合云云之辯解委無可採。
㈢被告於警訊中僅辯稱其有服用感冒藥水，並無片言隻語提及曾服用減肥藥，此有
警訊筆錄可憑，是其事後辯稱有服用減肥藥云云，非無可疑，況經本院前審將被告所提出之膠囊送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，該膠囊係西可巴比妥膠囊，服用該膠囊尿液中不會產生甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該院九十一年管認可字第五號檢驗報告在卷可憑（見上訴卷第五十二頁），被告辯稱其尿液中檢出嗎啡及安非他命陽性反應係服用前開膠囊云云，亦無可採。
㈣經將被告於警訊所採集之尿液與本院調查時所採集之尿液送高雄醫學大學附設中
和紀念醫院鑑定結果二者之尿液血型同屬ＮＯＮＳＥＣＲＥＴＯＲ型，約有百分之四十的人屬此一血型，故無法由尿液血型分辨是否為同一人，此亦有前開醫院之鑑定報告可憑（見上訴卷第一０三頁），是亦無從證明警訊中所採集之尿液非被告所有，此部分鑑定難為被告有利之認定。又經本院於九十一年九月二十六日審理時採集被告之毛髮長約三十公分送請高雄醫學大學附設中紀念醫院以氣體色層質譜分析法鑑定結果，雖亦未檢出毒品反應，亦有前開鑑定報告在卷可憑。惟毒品經由血液流經毛囊時，被蓄積在頭髮的角質蛋白中，濃渡即不再變化，平均每人頭髮每月長一公分，所以如離頭皮最近的一公分頭髮有毒品反應，應是最近一個月內有暴露毒品，毛髮驗出毒品之有效期間與頭髮長度、是否連續性吸毒、吸毒量有關，此亦據前開醫院函覆在卷（見本院上訴卷第八十六頁）。被告前雖有施用毒品經裁定送觀察勒戒及強制戒治，惟其僅於九十一年二月十七日、十八日施用少許毒品，且自被告施用毒品迄於本院採集毛髮時已經逾六個月，且僅施用二次安非他命，一次海洛因，次數極少，數量非多，依前揭函文之說明，縱未能驗出毒品反應，亦不足以證明被告確未施用毒品，是此一鑑定亦不足以為被告有利之認定。
㈤被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施
用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十二日以八十七年度偵字第五二九六號為不起訴處分確定。嗣又因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經檢察官提起公訴後，經台灣屏東地方法院以八十九年度訴字第六一二號判決處有期徒刑一年，於九十年一月二十日確定等事實，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於不起訴處分後又施用毒品之事實亦堪認定。綜上所述，被告所辯均不足採信，其施用毒品之犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告先後二次施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第五十六條之規定，審酌被告前已先後因施用毒品經勒戒、戒治後為不起訴處分及判處罪刑，仍不知悛悔，意志不堅，三犯施用毒品罪，考量其犯後態度及施用毒品之流弊與戕害自身之性質等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑十月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑九月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，故不待其到庭陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳新貞中華民國九十三年五月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。