臺灣高等法院106年度侵上訴字第305號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第305號刑事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第305號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許家維選任辯護人林敬哲律師上訴人即被告 陳培元 選任辯護人 陳鴻飛 律師上訴人即被告 莊承運 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第56號，中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第7230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年拾月；又與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑肆年捌月。
丙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，累犯，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國103年6月初某日，經由真實姓名年籍均不詳在臉書社群網站（Facebook）上綽號為「真瀟灑」之成年男子介紹，由該名男子以於臉書上留訊息之方式，告知Ａ女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）前往桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）新生路516號之「超持久美容工藝洗車場」（下稱上開洗車場），Ａ女遂邀約Ｂ女（代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）同行。詎乙○○知悉Ａ女、Ｂ女當時均係國中生，主觀上可預見Ａ女、Ｂ女可能均為未滿14歲之女子，竟仍基於縱與未滿14歲之人為有對價性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，而為下列犯行：
（一）於同日晚間7、8時許，待Ａ女、Ｂ女抵達上開洗車場後，乙○○將其等2人帶至上開洗車場休息區之沙發，未違反Ａ女、Ｂ女意願，先以其生殖器插入Ｂ女陰道後，復以其生殖器插入Ａ女陰道之方式，而同時與Ａ女、Ｂ女各為性交行為1次，事後給予Ａ女、Ｂ女約新臺幣（下同）3,
000元至3,500元，以作為性交易之代價。
（二）嗣於103年6月中旬某日，Ａ女前往上開洗車場與乙○○聊天後，乙○○未違反Ａ女意願，以由Ａ女以手撫摸及口腔吸吮其生殖器之方式，與Ａ女為性交行為1次，事後給予Ａ女800元作為性交易之代價。
二、丙○○前於100年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以
100年度簡字第3699號判決處有期徒刑3月確定，並於101年6月7日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，於103年
7月間某日，以聊天軟體Beetalk傳送內容為「有沒有再約炮；來給你們6,000」之訊息予Ｂ女，邀約Ｂ女於同年7月
6日晚間7時許，至桃園縣○○市○○○街○○○巷○號1樓，經Ｂ女邀約Ａ女同行至上址後，再由丙○○帶領Ａ女及Ｂ女至上址3樓租屋處。而丙○○明知Ａ女、Ｂ女均係未滿14歲之未成年女子，竟基於與未滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，未違反Ａ女、Ｂ女意願，以手指分別插入Ａ女、Ｂ女陰道之方式，而同時對Ａ女、Ｂ女各為性交行為1次。
三、甲○○與Ｂ女為臉書之好友，明知Ｂ女為未滿14歲之未成年女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於103年5、6月間某日，在其位於桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）新光路4段45巷2弄29號住處房間內，未違反Ｂ女意願，以其生殖器插入Ｂ女陰道之方式，而對Ｂ女為性交行為1次。
四、嗣因員警於103年12月3日實施校園查訪，經Ａ女、Ｂ女坦承其等2人有從事與不特定之成年男子為有對價關係之性交行為，始循線查悉上情。
五、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告乙○○、丙○○、甲○○既因觸犯刑法第227條第1項等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女（代號0000-000000）及Ｂ女（代號0000-000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女及Ｂ女之姓名、年籍資料等足資識別Ａ女及Ｂ女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第
159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人Ａ女於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告乙○○之辯護人於本院準備程序中就證人Ａ女於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第154頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人Ａ女於原審審理時業經傳喚到庭作證，並經具結，復經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）證人Ｂ女於103年12月3日、104年2月13日警詢時所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告乙○○之辯護人已於本院準備程序就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第154頁），惟按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。證人Ｂ女於103年12月3日、104年2月13日警詢時所為之證述，雖屬傳聞證據。然證人Ｂ女於原審審理時所證述案發情節，有部分稱已忘記，或先前之陳述較為詳盡、於後簡略之情形，其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料。且證人Ｂ女於103年12月3日、104年2月13日接受警詢調查，證人Ｂ女表達之語意尚屬切題明確，且警方製作筆錄係採一問一答方式，筆錄製作完畢後經證人Ｂ女閱覽無訛再按捺指紋，且證人Ｂ女陳述時並有社工在場陪同等情，有該2次警詢筆錄在卷可參（見偵字卷第32頁至第38頁），復佐以證人Ｂ女於原審審理時亦稱：伊於派出所製作警詢筆錄時，沒有欺騙員警而故意講不實在的話誣陷別人，且均有按照伊的意思及記憶去做陳述，均有照實講等語（見原審卷第146頁）， 益徵 證人Ｂ女於103年12月3日、104年2月13日警詢時之供述具有較為可信之特別狀況。再證人Ｂ女於原審審理時，已證稱伊不記得有與乙○○發生性行為，已忘記與甲○○認識的經過及曾經發生交易等情詞，自無從再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。是證人Ｂ女於103年12月3日、104年2月13日警詢時所為之證述，合於刑事訴訟法第159條之2之規定，而有證據能力。
（三）證人Ａ女、Ｂ女在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，而被告乙○○之辯護人於本院準備程序中亦就證人Ａ女、Ｂ女於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第
154頁），惟證人Ａ女、Ｂ女係偵查中向檢察官所為，而因未滿十六歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款，不得令其具結，且證人Ａ女、Ｂ女未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，復觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，依最高法院102年度第13次刑事庭會議決議，自具有證據能力，而被告乙○○之辯護人於本院準備程序所指證人Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述，並無證據能力等語，尚無足取。
（四）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及其等辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於上揭事實欄一部分：訊據被告乙○○固坦承伊於上揭事實欄一（一）所示時、地，同時與被害人Ａ女、Ｂ女各發生性交行為1次，並給付3,
000元至3,500元，及於上揭事實欄一（二）所示時、地，有與被害人Ａ女見面之事實，惟矢口否認有何與未滿14歲之人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：伊於103年6月初某日，在上開洗車場，僅有以生殖器插入被害人Ｂ女之陰道後，再以手指插入被害人Ａ女之陰道，並無以生殖器插入被害人Ａ女之陰道，且伊當時不知道被害人Ａ女、Ｂ女未滿14歲，而其等亦未告知 伊其 等之實際年齡。又於103年6月中旬某日，被害人Ａ女前往上開洗車場時，伊係以500元之代價，要求被害人Ａ女幫伊打手槍，並沒有口交的行為 云云 。被告乙○○之辯護人復執以國中年齡約13歲至15歲，且參酌被害人Ａ女身高160公分、體重50公斤，並曾有過性行為，及知悉利用援交賺取金錢、抽菸及在夜市工作等情，被告乙○○認為被害人Ａ女之年齡超過14歲，甚至已滿16歲應屬合理，而被告乙○○自被害人Ａ女所揹之書包，亦無從看出是國中生。又被害人Ｂ女於偵查中證稱係告知被告乙○○14歲，是被告乙○○與被害人Ｂ女於103年6月初某日之性交行為，至多僅構成刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪。復參卷內被害人Ａ女或Ｂ女騎乘機車背影照片，看起來與時下大學生或高中生無異，若被害人Ａ女、Ｂ女實際上未告知被告乙○○其等實際年紀，被告乙○○根本無從看出。且依卷內「難抉擇」與「真瀟灑」間之臉書對話等事證，「真瀟灑」應該無從知悉被害人Ａ女、Ｂ女之年紀，況依被害人Ａ女於原審之證述，顯然是否穿著制服仍屬有疑，而被害人Ａ女、Ｂ女對於年齡、穿著部分所述均不實在。另被害人Ａ女於原審審理時表達方式十分成熟，對於防範對象之防禦回答，顯然超出其目前年齡，足認其在103年6月間之應對，讓被告乙○○誤會其可能有16歲，非屬無據。被害人Ａ女於原審審理時就103年6月中旬某日單獨前往該次之經過幾乎不願證述，偵查中被害人Ａ女單一指述，尚難為判決之唯一依據。再者，被害人Ａ女於原審審理時所為之證述，對於次數特定、較為重要之性交易過程略以不記得或應該、不確定等用語帶過，是否被害人Ａ女在偵訊時其他事實也有誤會或表達不清？此部分既無法經過交互詰問取得實際過程，被害人Ａ女於偵查中供述之證明力自有缺陷，且依被害人Ａ女於原審審理時陳述之情形，辯護人認為被害人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型，對自己不利的過程粗略帶過，然後再塑造自己委屈形象來加強自己可能所述為真的假象，此部分確實為證人會有之高風險，請法院慎加考量。至於被害人Ｂ女於原審審理作證時，經提示筆錄，仍稱忘記，被害人Ｂ女年紀尚輕，能否辨明就算在原審審理時稱偵訊所述不實，因偵訊並未具結而無需承擔偽證罪，是否在規避當初偵訊時可能有敘述不實的情形，猶未可知，故既然被害人Ｂ女在原審審理中都不願意證述，又何來偵查所述必然為真之情形，被害人Ｂ女偵查階段之證述容有瑕疵等詞被告乙○○辯護。經查：
（一）被告乙○○於103年6月初某日，在上開洗車場，同時與被害人Ａ女、Ｂ女各發生性交行為1次，而其係以生殖器插入被害人Ｂ女陰道之方式，對被害人Ｂ女為性交行為等情，業據被告乙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第
214頁至第215頁），並核與被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時、被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時所證述之情節一致（見偵字卷第34頁反面至第35頁、第78頁至第79頁、第87頁；原審卷第100頁反面），復有被害人Ｂ女於
104年2月13日至衛生福利部桃園醫院驗傷之受理疑似性侵害事件診斷證明書1份在卷可憑（見原審卷第80頁至第81頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）證人即被害人Ａ女於檢察官訊問時證稱：伊與被害人Ｂ女下課後，穿著國中校服，搭車至洗車場，當時洗車場的門開啟一半，伊等直接走進去，伊等看到左邊是洗車的工具，被告乙○○背對著伊等坐在沙發上看電視，伊等向被告乙○○確認他是 馬伕 給的名字，被告乙○○要被害人Ｂ女坐在他的旁邊，並要伊坐在對面，被告乙○○有詢問伊等年紀，伊等坦白地告訴被告乙○○只有13歲，被告乙○○剛開始與伊等聊為何要從事這份工作及就讀國中的情形，然後才進行性交易。伊不知道在何時與被告乙○○談價錢，原本是一個人，之後改成二個人，被告乙○○只有加幾仟元，伊忘記具體數字為何，一個人大約是2,500元至3,
000元，被告乙○○事後才給錢。被告乙○○先碰被害人Ｂ女的身體，再輪流換伊，伊等都有與被告乙○○完成性行為。伊知道性行為是指男性生殖器與女性陰道接合，伊確實有與被告乙○○發生性行為等語（見偵字卷第78頁至第79頁），而證人即被害人Ｂ女亦於檢察官訊問時證稱：
當時燈是全關，伊坐在地板玩手機，與在沙發的被告乙○○、被害人Ａ女中間隔有一張桌子，距離約有2公尺遠，伊雖然看不見被告乙○○與被害人Ａ女在做何事，但可以聽到聲音，伊無法確定其等2人性器官有無接合，但伊可以確定是男上女下的做愛姿勢，且記得被告乙○○稱被害人Ａ女陰道太乾，弄不進去，過程約有10至15分鐘等語（見偵字卷第87頁至第88頁）。觀以被害人Ａ女、Ｂ女前揭證述，可見被害人Ａ女於偵查中即明確證述被告乙○○在上開洗車場，未違反被害人Ａ女意願，有以其生殖器插入被害人Ａ女陰道之方式，而為性交行為1次，且被害人Ｂ女亦明確證述斯時有聽聞被告乙○○稱被害人Ａ女「陰道太乾，弄不進去」等語，並看見被告乙○○與被害人Ａ女身體呈現「男上女下」的姿勢，稽此，被告乙○○確實有以其生殖器插入被害人Ａ女之陰道一節，應可認定。
（三）被害人Ａ女於原審審理時固證稱：被告乙○○對被害人Ｂ女性行為還未結束時，有要伊過去坐在他的旁邊，被告乙○○用手撫摸伊的身體，有下體、陰道等部位，然後用手指插入伊的陰道，但伊現在已經印象模糊，回想不起來被告乙○○有無以生殖器插入伊的陰道等語（見原審卷第10
0頁反面至第101頁），惟人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。故就供述證據而言，尚難期其先後之供述，完全無任何差異。從而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其對犯罪基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院103年度台上字第3064號判決意旨參照）。而被害人Ａ女於原審106年4月6日審理期日作證時，距離案發時即103年6月初某日已近3年時間，衡情其對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊，難以苛求被害人Ａ女完全記憶，況被害人Ａ女亦非完全否認被告乙○○有以其生殖器插入被害人Ａ女陰道，而與其於偵查中所證不合，是以被害人Ａ女就此部分事實之證述情節，要無足執為對被告乙○○有利之認定，亦不得因此逕認定被害人Ａ女之證詞即不具真實性，而被告乙○○所辯伊係以手指插入被害人Ａ女之陰道，並無以生殖器插入被害人Ａ女之陰道云云，難認有據可採。
（四）又被害人Ａ女於偵查及原審審理時係證稱：伊與被害人Ｂ女於103年6月初某日下午4時40分許下課後，伊忘記與被害人Ｂ女有先去何處，再於同日晚間7、8時許轉往被告乙○○所經營之超持久美容工藝洗車場。而被告乙○○是先碰觸被害人Ｂ女的身體，與被害人Ｂ女發生性行為後，再換與伊發生性行為等語（見偵字卷第78頁至第79頁；原審卷第103頁），而與被害人Ｂ女於警詢時所證稱：伊與被害人Ａ女於103年6月初某日下午4時50分許放學後，先前往學校附近的冰店，被害人Ａ女突然詢問伊是否要一同去接客， 伊有 答應，被害人Ａ女即以臉書聯繫綽號「真瀟灑」的男子幫忙介紹客人，伊等才搭乘計程車前往超持久美容工藝洗車場。到達時，該洗車場已經沒有營業，而且鐵門關閉一半等語（見偵字卷第34頁反面至第35頁），互核尚無未合，復佐以被告乙○○於警詢及原審、本院審理時均自承其與被害人Ａ女、Ｂ女發生性行為之順序，為被害人Ｂ女先、再換被害人Ａ女（見偵字卷第7頁；原審卷第99頁；本院卷第214頁至第215頁），足認被害人Ａ女、Ｂ女係於103年6月初某日晚間7、8時許，乘車抵達被告乙○○所經營之上開洗車場，且被告乙○○係先以其生殖器插入被害人Ｂ女陰道後，復以其生殖器插入被害人Ａ女陰道之方式，而同時與被害人Ａ女、Ｂ女各為性交行為1次，則以起訴書犯罪事實欄一部分記載「…於同日下午5時許，將Ａ女及Ｂ女帶入該洗車場休息區之沙發」及「先以生殖器插入Ａ女之方式為性交1次後，再以生殖器插入Ｂ女生殖器之方式為性交1次」等節，容有未洽，應予更正如上揭事實欄一（一）部分所載。另被害人Ｂ女於警詢時係證稱：伊與被害人Ａ女聽到被告乙○○的朋友敲門，趕緊跑到廁所穿好衣服，待伊等走出廁所後，被告乙○○將3,000至3,500元放在休息區桌上，伊等將錢拿走後一人一半，然後離開洗車場等語（見偵字卷第35頁），核與被害人Ａ女於原審審理時具結證稱：伊與被害人Ｂ女一人一半，伊有拿到1,000至2,000元等語互核相符（見原審卷第100頁反面），而被告乙○○於本院審理時亦就事後伊有給付3,000至3,500元予Ａ女及Ｂ女一情供明在卷（見本院卷第215頁），堪認被害人Ｂ女前揭所證情節，符實可採，而被告乙○○事後給予被害人Ａ女及Ｂ女之性交易對價，應併予更正如上揭事實欄一（一）所示。
（五）再者，被告乙○○於103年6月中旬某日，與被害人Ａ女在上開洗車場見面等情，業據被告乙○○於警詢及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第8頁；原審卷第47頁；本院卷第215頁），核與證人即被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時所證述之情節一致（見偵字卷第79頁至第80頁；原審卷第101頁），則以此部分事實，亦可認定。
（六）證人即被害人Ａ女於檢察官訊問時證稱：被害人Ｂ女與被告乙○○完成性交易後，即在上開洗車場打工。伊於103年6月間有第2次至上開洗車場，伊忘記當時是在世紀廣場或是在其他處所，因為距離上開洗車場很近，所以走路至上開洗車場。伊走進洗車場後，看見被告乙○○獨自一個人在看電視，伊一開始只是與被告乙○○聊被害人Ｂ女的事，但聊了一會，被告乙○○詢問伊是否要在上開洗車場上班，伊回答不要，被告乙○○稱要幫伊賺錢，想要與伊發生性交易，伊回答不要與上一次性交易內容相同，被告乙○○稱可以，但價錢要低一點，還是要伊幫忙服務，伊要求被告乙○○不想像上一次對被害人Ｂ女一樣，即是侵犯伊身體的行為，被告乙○○稱價錢要低一點，談論價錢是800元，內容是幫忙被告乙○○打手槍和口交，伊有完成服務，也有拿到錢等語（見偵字卷第79頁至第80頁），並於原審審理時具結證稱：伊於103年6月中旬某日，獨自一人前往上開洗車場，伊已經忘記為何會前往洗車場，現在也想不起來性交易的方式，但伊確定是有完成性交易後，才拿到被告乙○○所交付的800元。伊於偵查中所述實在，應該是以打手槍及口交而提供性服務等語（見原審卷第101頁），經核被害人Ａ女前揭所證，就其為被告乙○○提供性服務之時間、地點及方式，與事後收取款項等節互無歧異，況被告乙○○於本院審理時亦就伊有與被害人Ａ女約定代價，由被害人Ａ女幫伊打手槍等節供承在卷（見本院卷第216頁），且證人即被害人Ｂ女於偵查中亦證稱：伊不知道被害人Ａ女後來又到上開洗車場，但是伊有與被害人Ａ女聊過，被害人Ａ女提到有一日中午要去接一位口交的客人，好像是拿800元，上開聊天內容是在被害人Ａ女接案之前講過，被害人Ａ女接完之後就再也沒有與伊聊過上開內容等語（見偵字卷第89頁），益徵被害人Ａ女上開證述情節應屬非虛，可以採信，是認被害人Ａ女於前揭時、地，有以手撫摸及口腔吸吮生殖器之方式，與被告乙○○為性交行為，且被告乙○○事後給予被害人Ａ女800元作為性交易之代價等情。
（七）被告乙○○雖辯稱：伊當時不知道被害人Ａ女、Ｂ女未滿14歲，而其等亦未告知伊其等之實際年齡云云，然按刑法第227條第1項所定對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為構成要件，固不以行為人明知被害人為未滿14歲之女子為必要，但仍須證明行為人具不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲之女子，且對於與未滿14歲之女子為性交並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1880號判決意旨參照）。而查，被害人Ａ女於檢察官訊問時證稱：伊與被害人Ｂ女當天穿著國中校服，並坦白地將伊等只有13歲乙事告訴被告乙○○，而且綽號「真瀟灑」的馬伕也知道伊等只有13歲等語（見偵字卷第78頁、第83頁），復於原審審理時具結證稱：伊與被害人Ｂ女平常上課時，都不會穿學校制服上衣，只會穿制服褲子。伊等於103年6月初某日至被告乙○○經營之洗車場時，有帶著書包，該書包雖然被伊割得破破爛爛，且印有○○國中的那一面被反折到書包裡面，但外觀上還是看得出來是書包，只是看不出學校而已。被告乙○○有詢問伊等幾歲，伊等有一起回答被告乙○○，伊回答13、14歲，被害人Ｂ女應該也是相同的回答，伊等另將就讀○○國中，只是不同班乙事告知被告乙○○。而且伊等會主動告知對方年紀，係因伊等常結交校外人士，伊等有一次由校外人士陪同半夜出遊，該名校外人士以為伊等是高中生，不知道伊等年齡未滿14歲，遭到員警臨檢後，該名校外人士才發現伊等年齡很小，所以很生氣地告知這樣的行為是不對的，要伊等先講年紀，所以伊等對校外人士都會先講年紀，以防同樣的狀況再度發生，而這件事情是發生在伊與被告乙○○於103年6月初第一次為性交行為之前等語（見原審卷第100頁、第103頁、第106頁、第10
7頁），而被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時亦證稱：被告乙○○應該不知道伊與被害人Ａ女正確的出生年月日，但當時是夏天，伊穿著國中制服，沒有穿外套，制服上有繡上學校，且與被害人Ａ女進入洗車場後，被告乙○○有向伊等詢問年紀，伊回答14歲等語（見偵字卷第35頁反面、第88頁）。觀諸被害人Ａ女、Ｂ女前揭所證，其等雖就當時有無穿著國中制服上衣及告知被告乙○○實際年齡等節之證述內容，或屬有間，然其等就當日穿著國中制服及進入上開洗車場後，被告乙○○有向其等詢問年齡等節，則證述情節互核相符，應屬可採，是見被告乙○○對於被害人Ａ女、Ｂ女實際年齡甚為在意，依被害人Ａ女、Ｂ女上開所證，被告乙○○已知悉其等均為國中生，實際年齡可能是實歲14歲或虛歲14歲（即實歲13歲），即主觀上可預見Ａ女、Ｂ女可能均為未滿14歲之女子，仍與被害人Ａ女、Ｂ女為有對價性交行為，而縱被害人Ａ女、Ｂ女係未滿14歲之人，亦未違背其之本意，基此，被告乙○○確具有與未滿14歲之人為有對價性交行為之不確定故意，而其上開所辯情節，均非可採。
（八）被告乙○○之辯護人固執前揭情詞，辯以：被告乙○○認為被害人Ａ女之年齡超過14歲，甚至已滿16歲應屬合理，而被告乙○○與被害人Ｂ女於103年6月初某日之性交行為，至多僅構成與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為罪等節。惟被告乙○○於案發當日有詢問被害人Ａ女、Ｂ女之年齡，而其於行為時主觀上具有與未滿14歲之人為有對價性交行為之不確定故意等情，業經本院依據卷內相關事證論述如前，而辯護意旨此部分所辯各節，尚無足取。
（九）辯護意旨復辯稱：被害人Ａ女於原審審理時就103年6月中旬某日單獨前往該次之經過幾乎不願證述，偵查中被害人Ａ女單一指述，尚難為判決之唯一依據等語。惟被害人Ａ女於原審審理時已就103年6月中旬某日，其為被告乙○○提供性服務之時間、地點及方式，與事後收取款項等節具結證述在卷，詳如前述，而被害人Ａ女於偵查中此部分之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明被害人Ａ女證詞之憑信性，亦經詳細審認論述如前，從而，辯護意旨此部分所指，要難認為可採。
（十）辯護意旨再辯以：被害人Ａ女於偵查中供述之證明力有缺陷，且依被害人Ａ女於原審審理時陳述之情形，辯護人認為被害人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型，對自己不利的過程粗略帶過，然後再塑造自己委屈形象來加強自己可能所述為真的假象。另被害人Ｂ女於原審審理作證時，是否在規避當初偵訊時可能有敘述不實的情形，猶未可知，被害人Ｂ女偵查階段之證述容有瑕疵等情。惟被害人Ａ女、Ｂ女於原審審理時雖就本案部分情節，因時間之流逝，不復記憶，無法為具體詳細之證述，然被害人Ｂ女警詢時所為之證述依法有證據能力，及被害人Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述如何認定可以信實等節，已詳如前述，且辯護意旨上開所指被害人Ａ女可能屬於表達防衛性高之類型、被害人Ｂ女在規避當初偵訊時可能有敘述不實的情形等情，亦乏所據，尚屬辯護人個人意見及推測之詞，無從逕以採信，自不得僅據前揭辯護意旨所指各節，即推斷被害人Ａ女、Ｂ女於偵查中之證述存有瑕疵而不足採信，職是，辯護意旨所辯上開情節，要無法遽執為有利被告乙○○認定之憑佐。
二、關於上揭事實欄二部分：訊據被告丙○○固坦承於上揭事實欄二所示時、地，與被害人Ａ女、Ｂ女見面，並有以手指插入被害人Ａ女之陰道等情，惟矢口否認有何與未滿14歲之人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：當天被害人Ａ女、Ｂ女至伊上址租屋處後，說她們有月經來，故伊沒有用手指插入被害人Ｂ女之陰道，當下她們坐在旁邊聊天，也沒有脫衣服。且被害人Ａ女、Ｂ女沒有告訴伊她們的年齡云云。而被告丙○○之辯護人則為被告丙○○辯護以：本案自始被害人Ａ女、Ｂ女未曾告訴被告丙○○其等之實際年齡，被告丙○○亦不知道被害人Ａ女、Ｂ女之實際年齡未滿14歲，且依警詢筆錄之記載，可知被害人Ａ女、Ｂ女身高皆為160公分、體重依序為50、48公斤，則其等之身高、體重已經是國人女性之平均身高、體重以上，客觀上已經發育完成。又被害人Ａ女於原審因受輔導，故為不實證言，不難想像，而依警詢筆錄之記載，被害人Ａ女並未告知被告丙○○年紀，是其後之證言不足以採信，應以被害人Ｂ女之證述為證據等語。經查：
（一）被告丙○○於103年7月間某日，以通訊軟體Beetalk傳送內容為「有沒有再約炮；來給你們6,000」之訊息予被害人Ｂ女，並於同年7月6日晚間7時許，在桃園縣○○市○○○街○○○巷○號1樓見面，再由被告丙○○帶同被害人Ａ女、Ｂ女至其位於上址3樓租屋處之事實，業據被告丙○○於原審準備程序、本院審理時供承在卷（見原審卷第47頁；本院卷第216頁），並核與證人即被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時、被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時分別所證述之情節相符（見偵字卷第36頁、第80頁至第81頁、第89頁；原審卷第101頁、第102頁），復有被害人Ａ女、Ｂ女手繪現場圖各1份及桃園市政府警察局平鎮分局104年5月27日平警分刑字第1040010683號函暨所附之員警職務報告1份在卷可憑（見偵字卷第52頁、第55頁、第97頁至第98頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）又證人即被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時證稱：伊與被害人Ｂ女一起進入被告丙○○的房間後，被害人Ｂ女稱要先去廁所洗澡，伊與被害人Ｂ女在廁所內有聊到被告丙○○看起來不太正常，有點像是吸毒過量，講話跳東跳西、不知所云，伊與被害人Ｂ女原本打算要離開，但想說都已經到了，所以就沒有選擇離開。伊與被害人Ｂ女洗完澡後，被告丙○○先要求被害人Ｂ女躺在床舖上，開始亂摸被害人Ｂ女，伊隨後也躺在床舖上，被告丙○○以跪姿，再以左手和右手撫摸伊等，然後要與伊等發生性行為，但不知道為何，被告丙○○就是進不來，所以改用手指插入伊等的陰道等語（見偵字卷第81頁；原審卷第101頁反面），而證人即被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時亦證稱：被告丙○○帶同伊與被害人Ａ女至3樓出租套房後，要求伊等先去洗澡。伊等洗澡完畢後圍圍巾走出來到床邊，被告丙○○要求被害人Ａ女幫忙口交（吸吮生殖器）、伊撫摸他的胸部，伊撫摸一下就坐到床邊看被害人Ａ女幫忙被告丙○○口交。被害人Ａ女為被告丙○○口交完畢後，被告丙○○有試圖要以其生殖器插入伊與被害人Ａ女的陰道內，但因被告丙○○硬不起來而沒有成功，被告丙○○遂改以手指在伊等的陰道內來回抽插等語（見偵字卷第36頁、第90頁）。觀諸被害人Ａ女、Ｂ女前揭所證，就其等進入被告丙○○租屋處後，先行至廁所內洗澡，再由被告丙○○在床舖上以其手指插入其等2人之陰道等節，互核尚無未合，況被告丙○○於本院審理時亦就案發當時伊有以手指插入被害人Ａ女之陰道一情供明在卷（見本院卷第
217頁），且就被害人Ａ女、Ｂ女為被告丙○○完成上開性交行為後，被告丙○○稱其身上沒有足夠的款項，需要騎車至附近便利超商提款，而被害人Ａ女擔心被告丙○○藉機落跑，由被害人Ｂ女以背對手機鏡頭方式乘坐在被告丙○○所有之車牌號碼000-000號重型機車上，再由被害人Ａ女以手機拍攝留存車牌號碼，然其等2人嗣後搭乘計程車尾隨在被告丙○○騎乘機車後方，被告丙○○於前往便利超商途中甩開其等2人所搭乘之計程車等節，業據被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時、被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時證述甚詳（見偵字卷第36頁反面、第81頁、第90頁；原審卷第102頁），並有一名女子以背對方式乘坐在車牌號碼000-000號重型機車上之照片1張在卷足憑（見原審卷第75頁反面），足見被害人Ａ女、Ｂ女係擔心被告丙○○藉機騎乘機車逃跑，而故意以手機拍攝方式留存其所騎乘機車之車牌號碼，據此，益徵被害人Ａ女、Ｂ女上開證述情節，符實可採，是被告丙○○於前揭時、地，有以其手指插入被害人Ａ女、Ｂ女陰道之方式，同時對其等2人為性交行為1次之事實，亦可認定，而被告丙○○所辯當天被害人Ａ女、Ｂ女說她們有月經來，故伊沒有用手指插入被害人Ｂ女之陰道云云，並非足取。
（三）被告丙○○固辯稱：被害人Ａ女、Ｂ女沒有告訴伊她們的年齡云云，而被告丙○○之辯護人復為被告丙○○辯以：被告丙○○不知道被害人Ａ女、Ｂ女之實際年齡未滿14歲，且其等之身高、體重已經是國人女性之平均身高、體重以上，客觀上已經發育完成等節。惟被害人Ｂ女雖於警詢及偵查中證稱：伊不清楚被告丙○○是否知道伊與被害人Ａ女未滿18歲，伊當天沒有穿著制服，係穿著便服即白色短袖上衣（有黑色鬍子圖案）、紫色緊身長褲等語（見偵字卷第37頁、第90頁），而無法據此認定被告丙○○是否知悉被害人Ａ女、Ｂ女實際年齡，然被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時均證稱：被告丙○○知道伊與被害人Ｂ女的年紀，伊等2人到被告丙○○租屋處樓下，伊擔心被告丙○○性交易結束後不要或不認帳，因而主動將被害人Ｂ女剛滿13歲，及伊等只有13歲，只是國中生的事情告知被告丙○○等語明確（見偵字卷第83頁；原審卷第102頁），而參以本案係被告丙○○以聊天軟體Beetalk邀約被害人Ａ女、Ｂ女從事有對價關係之性交易，則被告丙○○對於與其從事性交易之對象（例如：年齡、外貌…等）勢必有所選擇，而被害人Ａ女與被告丙○○見面後，即告以其與被害人Ｂ女之實際年齡，核與常情無違，是認被害人Ａ女此部分所證，應可採信，且被害人Ｂ女當日亦沒有化妝，業據被害人Ｂ女於警詢時證述在卷（見偵字卷第37頁），而被害人Ｂ女亦於原審審理時證稱：（在103年時，如果你遇到不認識的人或是新交的朋友會特別跟對方說你的年紀嗎？）不用講，大家都看得出來；（你認為大家都看得出來是指你的外觀看起來像幾歲？）我的外觀看起來與我的實際年齡差不多，沒有看起來比較大或比較老或比較成熟；（在103年時，有無朋友或其他人曾經說過你看起來像高中生？）沒有等語（見原審卷第145頁），足見被告丙○○依據被害人Ｂ女臉龐上沒有化妝打扮，應可辨認出被害人Ｂ 女斯 時尚屬稚齡，再佐以被害人Ａ女直接當面告以其等2人實際年齡為13歲一節，堪認被告丙○○應知悉被害人Ａ女、Ｂ女均為未滿14歲之女子，從而，被告丙○○及其辯護人此部分所辯，實難認有據可採。
（四）辯護意旨復辯以：被害人Ａ女於原審因受輔導，故為不實證言，不難想像，而依警詢筆錄之記載，被害人Ａ女並未告知被告丙○○年紀，是其後之證言不足以採信，應以被害人Ｂ女之證述為證據等詞。惟據前述，被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時所證其有主動告知被告丙○○其等年紀一情，可以採信，而被害人Ａ女於警詢時雖證稱：伊不清楚丙○○是否知道伊等2人未滿18歲，當天伊穿著粉紅色上衣（有黑色星星圖案）、黑色緊身長褲，沒有化妝等語（見偵字卷第30頁反面），未證及前揭其主動告知被告丙○○其等年紀一情，然被害人Ａ女未證及此節之原因不一而足，或因詢問者未加以詢問，或因礙於當時之記憶、陳述方式，尚不得僅因此推斷被害人Ａ女於檢察官訊問及原審審理時所證即屬虛偽不實，而無足採信。至辯護意旨上開所指被害人Ａ女於原審因受輔導，故為不實證言一節，亦乏所據，僅為推測之詞，無從採信。況案發當時被告丙○○應知悉被害人Ａ女、Ｂ女均為未滿14歲之女子，詳如前述，職是，辯護意旨所辯上開各節，尚非可取，亦無足採為有利被告丙○○認定之依憑。
三、關於上揭事實欄三部分：被告甲○○於本院準備程序固坦承於上揭事實欄三所示時間，有帶被害人Ｂ女至伊上址住處之事實，惟矢口否認有何對未滿14歲之女子為性交行為之犯行，辯稱：伊沒有與被害人Ｂ女發生性行為云云（見本院卷第153頁）；被告甲○○之辯護人復執以被害人Ｂ女所述前後不一，而被害人Ｂ女所為就發生性交之不利被告甲○○指控，並沒有具體之佐證，且與一般情理並非十分吻合，被告甲○○亦堅決否認有性交之情，自不得為被告甲○○不利之認定等語為被告甲○○辯護。經查：
（一）被告甲○○與被害人Ｂ女間為臉書社群網站之好友關係，其於103年5、6月間某日，與被害人Ｂ女在其位於桃園縣○鎮市○○路○段○○巷○弄○○號住處過夜等情，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時均供承在卷（見偵字卷第21頁、第110頁；原審卷第44頁），並核與證人即被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時所證述之情節相符（見偵字卷第37頁反面、第93頁），復有被害人Ｂ女手繪現場圖
1份在卷足佐（見偵字卷第56頁），是此部分事實，堪以認定。
（二）又證人即被害人Ｂ女於警詢時證稱：伊與被告甲○○相約在桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所附近的OK便利商店聊天，伊已經忘記該次聊天的內容，只記得被告甲○○後來騎乘機車載伊返回被告甲○○的住處。被告甲○○在前址房間內詢問伊「要不要跟我打炮」，伊回答「隨便」，被告甲○○接著問伊「你要多少錢？」，伊回答「都可以」，被告甲○○交付500元予伊，然後在床舖上以其生殖器插入伊的陰道，抽插至射精為止，被告甲○○以此方式與伊發生有對價關係性交易之性交行為等語（見偵字卷第37頁反面），並於檢察官訊問時證稱：伊於103年12月
3日下午4時許至晚間8時許，在桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所製作之警詢筆錄，內容完全是依據當時所記得的情形告訴員警，不可能是編的，伊確實在被告甲○○住處，與被告甲○○有男女生殖器接合之性交行為等語（見偵字卷第93頁），觀諸其前後證述互核尚無未合，而佐以被告甲○○於原審自承伊與被害人Ｂ女為臉書社群網站之好友，被害人Ｂ女當天太晚回家，遭到家人將門上鎖無法進入，被害人Ｂ女又不想要吵奶奶起床，所以伊才留宿被害人Ｂ女一晚等節在卷（見原審卷第44頁反面至第45頁），可知被告甲○○與被害人Ｂ女間互動良好，並無爭執或不愉快，衡情被害人Ｂ女當已無由虛構上開情節，故意設詞誣陷被告甲○○，況被告甲○○於檢察官訊問時就案發當晚伊與被害人Ｂ女同床過夜，伊等2人雖非男女朋友關係，但當時是曖昧的朋友，過夜過程有親親或抱抱的動作，有觸摸被害人Ｂ女之身體等情供承明確（見偵字卷第110頁），而被害人Ｂ女於偵查中作證時，經檢察官提示被告甲○○否認上情及辯解乙節，被害人Ｂ女當庭亦有不以為然的表情及惱怒的情況（見偵字卷第94頁），且依一般社會通念，性交行為涉及隱私、名譽，實難認被害人Ｂ女有故意藉此而構陷被告甲○○入罪之可能，益徵被害人Ｂ女前揭所證，應屬非虛，可以採信。是認被告甲○○於前揭時、地，有以其生殖器插入被害人Ｂ女陰道之方式，對被害人Ｂ女為性交行為1次，而被告甲○○上開所辯沒有將生殖器插入被害人Ｂ女陰道云云，與事實有間，尚非足取。
（三）被告甲○○於原審審理時復辯稱：伊當時認為被害人Ｂ女之年紀為高中生云云（見原審卷第152頁反面），惟被害人Ｂ女於103年12月3日警詢時證稱：被告甲○○知道伊年齡未滿18歲，伊與被告甲○○尚未見面時，被告甲○○有在臉書聊天中詢問伊的年齡，伊有告知才國中二年級等語（見偵字卷第38頁），復於104年4月21日檢察官訊問時證稱：被告甲○○知道伊的年紀，伊與被告甲○○在網路上聊天時，有將伊幾歲、就讀哪裡與幾年級告知被告甲○○，伊現在是就讀國中二年級等語（見偵字卷第93頁），足見被害人Ｂ女已有將實際年齡告知被告甲○○，而據前所述，被告與被害人Ｂ女間既為互動良好、存有曖昧之臉書社群網站好友，則被害人Ｂ女將其個人年齡、就讀學校、年級於網路上聊天時告知被告，應非與常情有違，職是，被害人Ｂ女此部分所證，亦堪採取，而被告甲○○上開所辯情節，要難認有據可採。
（四）被害人Ｂ女固於原審審理時證稱：（是否於103年5、6月間，到桃園市○鎮區○○路0段00巷0弄00號甲○○的住處，與甲○○同房過夜？）我不知道等語（見原審卷第
144頁），惟被害人Ｂ女於原審審理時並證稱：（【提示
104年度偵字第7230號卷第37頁反面第1個答】你於警詢時證述與甲○○認識的經過及曾經發生性交易等情形，所述是否實在？）我當時所述都是對的，但是我現在忘記了等語（見原審卷第144頁反面），而被害人Ｂ女於警詢時之證述具有相當之真實性，已詳如前述，是尚無從執被害人Ｂ女上開於原審之證述，即認被害人Ｂ女於警詢及檢察官訊問時之證詞具有瑕疵，而逕為有利於被告甲○○之認定。
（五）辯護意旨雖辯以：被害人Ｂ女就發生性交之不利被告甲○○指控，並沒有具體之佐證，且與一般情理並非十分吻合，被告甲○○亦堅決否認有性交之情，自不得為被告甲○○不利之認定等詞。然按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。然茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院
104年度台上字第580號、103年度台上字第4285號判決參照）。亦即，被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。而被害人Ｂ女之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明被害人Ｂ女證詞之憑信性，亦由本院依據卷內事證說明詳如前述，從而，辯護意旨所辯上開各節，要難認為足取。
四、被告乙○○之辯護人固於本院準備程序為以下調查證據之聲請（見本院卷第159頁）：
（一）聲請函詢Ａ女、Ｂ女於103年6月間就讀之國中，關於Ａ女、Ｂ女103年6月就讀年級之下課時間、出缺席紀錄；Ａ女、Ｂ女制服上衣、褲子、書包、運動服、運動褲樣式，及Ａ女、Ｂ女有無服儀不整之紀錄或有無未穿著校服到校之紀錄，學校是否每周有特定日期無須穿著校服，如有，是星期幾等節，以證明Ａ女、Ｂ女稱第一次與被告乙○○發生性行為的時候有穿著制服或只穿制服褲，Ａ女並稱是下午4點40分下課，則若非每天都4點40分下課，應可限縮103年6月初之範圍，並判斷4點40分下課當天是否須穿著制服。且Ａ女、Ｂ女若經常未到校，則是否必然穿著制服到被告乙○○之洗車場，實屬有疑。另外針對學校制服是否能夠輕易辨識是國中還是高中，若無法輕易分辨，被告乙○○不一定知悉Ａ女、Ｂ女為國中生。
（二）聲請傳喚同案被告丙○○、甲○○，因本案被告所犯時間均在103年5至7月，時間接近，關於Ａ女、Ｂ女當時外貌，及有無詢問過年紀，Ａ女、Ｂ女之回答，以證明被告乙○○是否會認為Ａ女、Ｂ女超過14歲，及Ａ女、Ｂ女與被告丙○○一開始接觸時是否會告知被告丙○○其等之年紀，另被告甲○○部分，則是與Ｂ女間一開始接觸時有沒有告知被告甲○○她的實際年齡等情。
（三）然查：
（１）被害人Ａ女、Ｂ女均已就案發當時被告乙○○有向其等詢問年齡一節證述在卷，且其等證述符實可採，業已詳細審認論述如前，是認被告乙○○之辯護人上開聲請函詢之待證事項，應無調查之必要。
（２）本案被告3人所涉之犯罪事實並不相同，亦無任何關聯性，而被告3人分別於為犯罪行為時，或主觀上可預見，或知悉被害人Ａ女、Ｂ女未滿14歲一節，業由本院依據卷內相關事證認定詳如前述，且證人即同案被告丙○○、甲○○之上開待證事項，亦核與其等個人所涉犯罪事實存有相當利害關係，自難期其等所證具有客觀真實性，故認被告乙○○之辯護人聲請傳喚同案被告丙○○、甲○○，亦無調查之必要。
（３）據此，本案事證已臻明確，被告乙○○之辯護人請求為上開證據調查，認均無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，被告乙○○等人及其等辯護人前揭所為之辯解，均無足取。本件事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○上揭犯行堪以認定，均應依法論科。
參、比較新舊法：按兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行。又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。查兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定：「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之」，與修正前兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」僅文字、文義之修正、條次之移列，揆諸前揭最高法院判決意旨，則非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而就被告乙○○、丙○○所為，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之規定。
肆、論罪部分：
一、按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿14歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。查被害人Ａ女係00年00月出生、被害人Ｂ女則為00年0月出生，有其等專用代號與真實姓名對照表各1紙在卷足憑（見偵查不公開卷彌封袋），而據前述，被告乙○○、丙○○、甲○○分別為上揭事欄一至三所示犯行時，或主觀上可預見，或已知悉Ａ女、Ｂ女，為未滿14歲之女子，是核被告乙○○就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪，均應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪論處（共2罪）；被告丙○○就事實欄二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪論處；被告甲○○就事實欄三所為，則係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
二、起訴書就被告乙○○、丙○○部分漏未論及兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之罪，本院已告知此部分罪名（見本院卷第205頁），無礙被告乙○○、丙○○防禦權，應予補充，惟因上開條例對該罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法第227條第1項之規定予以論處。
三、被告乙○○、丙○○分別於上揭事實欄一（一）、二所示時、地，同時與被害人Ａ女、Ｂ女為有對價之性交行為，均係以一行為同時觸犯上開與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪處斷。
四、被告乙○○所犯上開2次與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告丙○○有如事實欄二所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、又被告乙○○、丙○○、甲○○所犯上開之罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項之規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
伍、撤銷改判部分【即被告乙○○、丙○○部分】：
一、原審以被告乙○○、丙○○均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決就被告乙○○、丙○○上開所為，均認係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，而與本院上開認定不同，容有未合，即有違誤。（二）原判決認被告乙○○、丙○○就上揭事實欄一（一）、二所為，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，亦有未洽。
二、據上，被告乙○○之原審辯護人為被告乙○○之利益上訴，執以前詞指摘原判決不當，及被告丙○○上訴猶執陳詞否認犯罪，而指摘原判決認事用法有誤，雖均無理由，業如前述，然原判決就被告乙○○、丙○○部分既有前揭可議之處，而無可維持，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○為滿足自身慾望，竟與被害人Ａ女、Ｂ女進行有對價之性交行為，違反社會善良風俗秩序，並嚴重影響被害人Ａ女、Ｂ女身心健全成長，犯罪情節非輕，及被告乙○○、丙○○之素行、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○部分，依法定其應執行刑。
三、至扣案之行動電話1支（含門號0926XXXXXX號SIM卡1張），係被害人Ａ女所有，並非被告乙○○、丙○○所有之物，有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽（見原審卷第76頁至第77頁），是尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收，併此敘明。
陸、維持原判決，並駁回上訴部分【即被告甲○○有罪部分】：原審就被告甲○○有罪部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第227條第1項之規定為依據，並審酌被告甲○○為智識成熟之成年人，明知被害人Ｂ女年紀尚小，身、心發展尚未健全，對於性知識及自主能力均未臻成熟，竟仍與被害人Ｂ女為性交行為，影響被害人Ｂ女身心健康與人格發展甚鉅，所為實屬不該；且被告甲○○犯後否認犯行，足見法治觀念薄弱，犯後態度亦難稱良好，且未能與被害人Ｂ女達成和解，兼衡被告甲○○之家庭狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告甲○○猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告甲○○與被害人Ｂ女為臉書之好友，明知被害人Ｂ女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於103年5、6月間某日，偕同被害人Ｂ女至桃園縣○○市○○路○○○號5樓之花漾旅館，經被害人Ｂ女同意後，以生殖器插入被害人Ｂ女生殖器之方式為性交
1次。因認被告甲○○就此部分所為，亦涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語（下稱系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴意旨認被告甲○○涉有系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，無非係以被告甲○○於警詢時之供述；被害人Ｂ女於警詢及偵查中之證述；及衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、高雄市政府警察局104年11月4日高市警刑大偵12字第10472520200號報告書與全國刑案資料查註記錄表各1份為其主要論據。
肆、被告甲○○於本院準備程序堅決否認有系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：伊沒有帶同被害人Ｂ女前往花漾旅館等語。而被告甲○○之指定辯護人復執以被害人Ｂ女就與被告甲○○一同前往花漾旅館部分之指述，顯非事實，且無其他證據足以佐證，尚難遽認被告甲○○有系爭對於未滿14歲之女子為性交之犯行等詞為被告甲○○辯護。
伍、經查：
一、被害人Ｂ女固於警詢及偵查中指述：被告甲○○於前揭時、地，未違反被害人Ｂ女意願，以生殖器插入被害人Ｂ女陰道之方式，而對被害人Ｂ女為性交行為1次云云（見偵字卷第37頁反面、第92頁至第93頁），惟被告甲○○迭於警詢、偵訊及原審、本院準備程序中均否認曾與被害人Ｂ女一同前往花漾旅館一節（見偵字卷第21頁、第110頁；原審卷第44頁反面；本院卷第152頁），而被害人Ｂ女於原審審理時則具結證稱：伊沒有印象於103年5、6月間，有與被告甲○○一同至花漾旅館過夜等語（見原審卷第144頁反面），復經原審提示被害人Ｂ女於檢察官訊問時所製作之訊問筆錄即「（問：甲○○部分的情形是？）我只記得後面，我們有去花漾旅館，進去裡面就發生性行為」後，被害人Ｂ女亦具結證稱：伊忘記了等語（見原審卷第144頁反面），是核被害人Ｂ女前後就此部分與被告甲○○一同前往花漾旅館之指述，尚有未合，則被害人Ｂ女之證述是否與事實相符而得以採信，實非無疑，自應調查其他證據加以審認，尚不得僅以被害人Ｂ女上開證述，即作為被告甲○○有罪認定之唯一證據。
二、公訴意旨所憑衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、高雄市政府警察局104年11月4日高市警刑大偵12字第10472520200號報告書與全國刑案資料查註記錄表各1份（見原審卷第80頁至第81頁；偵字卷第123頁至第12
4頁、第66頁），僅得以證明被害人Ｂ女曾與他人為性交行為，及被告甲○○前有相類與未滿14歲女子性交之情形，而不足據此佐證被告甲○○確實有與被害人Ｂ女一同前往花漾旅館之事實，基此，上開診斷證明書等件，要無從逕採為被害人Ｂ女指述之補強證據，而遽認被害人Ｂ女之指述符實可採。從而，本案尚難僅以被害人Ｂ女之單一指述，在無其他證據之情況下，即為被告甲○○有系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行之不利認定。
三、公訴人固據本案被告甲○○於警詢時之供述（見偵字卷第20頁至第22頁），以證明被告甲○○於103年5、6月間，曾與被害人Ｂ女至花漾旅館之事實，然被告甲○○於警詢時並未供承曾與被害人Ｂ女至花漾旅館，或有系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，而其於原審、本院準備程序時均否認系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，並以前揭情詞置辯，是當無從僅憑被告甲○○於警詢時之供述，即認定被告甲○○有公訴意旨所指之系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行。
四、綜上所述，被告甲○○上開所辯要非無據，本件公訴意旨認被告甲○○涉犯系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有公訴人所指系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，既不能證明被告甲○○犯罪，自應依法就被告甲○○被訴系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行為無罪之諭知。
陸、駁回檢察官上訴之理由：
一、原審以公訴人所提出之上揭證據，無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使原審形成被告甲○○涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌之確信心證。是依公訴人所提出之證據，尚不足為被告甲○○就此部分為有罪之積極證明，其闡明之證明方法，亦無從說服原審形成被告甲○○就此部分為有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應就此部分為被告甲○○為無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告甲○○犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：證人B女於警詢時及偵查中均有證述於上揭時地與被告甲○○為性交行為之事實，再者，證人B女於原審審理時雖有證稱：伊忘記了等語，然證人B女於原審審理時仍有證稱：「我只記得後面，我們有去花漾旅館，進去裡面就發生性行為」等語，且於原審審理時亦向法院表示，其在警詢時及偵查中之回答均有依照其意思及記憶陳述，均屬實情等節，從而，自不得僅以證人B女於原審審理時證稱：不願回答，或聲稱忘記了等語，即逕認其證述不足採信。況就被告甲○○與證人B女於103年5、6月間，在被告甲○○之住處，2人有發生性行為部分，原審判決既採信證人B女於警詢、偵訊中之證述，則何以就被告甲○○無罪之部分，未採信證人B女於警詢、偵訊中之證述，亦未於判決理由中說明何以不採信之理由，是原審判決容有判決理由矛盾、不備之情形。綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟以：
（一）按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告甲○○有其所指之系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。而據前述，被害人Ｂ女所指述之情節存有前後不一致之情，且公訴意旨依憑之其他證據方法，均無法執為被告甲○○不利認定之證據，亦不足作為被害人Ｂ女上開證述具真實性之佐證等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，而原審亦同此認定。職是，上訴意旨所指情節，尚難認為足取。
四、從而，本件檢察官就系爭對於未滿14歲之女子為性交犯行提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
丙、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第371條，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告甲○○不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。)刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。