裁判字號：臺灣新竹地方法院107年建字第45號民事判決
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣新竹地方法院民事判決107年度建字第45號原告 楊國樑 訴訟代理人 龍美瑜 被告 彭文蘭 上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國107年12月11日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬零肆佰叁拾叁元，及自民國一百零七年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾貳萬零肆佰叁拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、第
2項定有明文。查：㈠原告起訴時請求被告給付其所有新竹縣○○鎮○○路房屋之工程款，並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）524,425元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○路○段○○○○○號房屋，以原告為抵押權人，辦理債權額524,425元抵押權登記。㈡嗣原告於民國
107年10月4日當庭更正聲明第一項之請求金額為544,435元（見本院卷第45頁）。核係本於同一基礎事實，且屬單純擴張應受判決事項之聲明，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告對此無異議，而為本案之言詞辯論，程序上並無不合，應予准許（原告另追加請求振宇五金行工程款16萬元，程序上是否合法，詳如後述）。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告於民國105年間興建新竹縣○○鎮○○路○段○○○○○號房屋（下稱系爭義民路房屋），自行購料後委請原告施作系爭房屋之牆面砌磚、泥工、粉刷工程，原告已於105年6月2日完成所有工項，並經被告驗收完畢。系爭房屋之砌磚（6.5元×37,770塊磚＝245,505元）、立門（300元×13只＝3,900元）、灌梯（2,500元）、組條（70元×817㎡＝57,190元）、粉刷內牆（420元×817㎡＝343,140元）、粉刷外牆（200元×261㎡＝52,200元），總計704,435元。
(二)原告尚承攬被告所承包之振宇五金行桃園店（位於桃園市○○區○○路○段000號）及八德店（位於桃園市○○區○○路○○○號）廁所隔間之砌磚、水泥、粉刷及泥作工程，約定報酬分別為75,000元、85,000元，合計160,000元，此承攬報酬被告亦未給付。
(三)原告承攬系爭房屋新建工程1樓至3樓各層4面牆面之砌磚、泥作、粉刷工程，該房屋之新建非一人之力得完成，多各司其職分工而做，原告承攬部分為房屋四周之牆面，為房屋不可或缺部分，自屬建築物新建之一部，故而就承攬關係報酬額，除被告負清償責任外，原告對於其工作所附之被告房屋亦有民法第513條之抵押權。然修正後之民法513條承攬人之抵押權，非辦理登記不生效力，故請求被告就上開工程款債權額於系爭義民路房屋辦理抵押權之登記。
(四)被告抗辯系爭義民路房屋工程有瑕疵漏水，然工程所用之材料皆為被告所提供，原告於施工初期即告知被告在防水性能上用8吋磚砌牆較4吋磚佳，較不易有漏水情事之發生，原告已秉其專業之判斷告知被告其指示不當，被告仍堅持己見指示原告使用4吋磚施作，致使房屋有漏水之情事，原告自不負瑕疵擔保責任。退步言之，被告抗辯之瑕疵已罹於民法第498條第1項、第514條第1項所定之除斥期間，而不得主張。
(五)被告就系爭義民路房屋工程，已給付原告320,000元，故尚欠原告工程款544,435元（704,435＋160,000－320,000），爰依民法第490條第1項、第513條第1項規定提起本件訴訟，並聲明：
１被告應給付原告544,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２被告應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○路○段○○○○○號房
屋，以原告為抵押權人，辦理債權額544,435元抵押權登記。
３訢訟費用由被告負擔。
４第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭義民路房屋工程之材料為被告出資購買，原告僅係代為施工。被告自105年4月間陸續向訴外人欣生建材行購買材料，至同年12月間才將最後施作之門片及門斗材料送抵，足見原告主張其已於105年6月2日完工並非事實。原告所提估價單所載「灌梯」工程非其施作，有訴外人禮鵬企業社出具之證明書可證；另參酌訴外人五傑建設有限公司及福全營造股份有限公司出具之文件，砌磚之單價為每磚3元、粉光之單價則為每平方米250元，益見原告提出之估價單，除非為兩造所協議外，所載施工之單價亦顯然高於一般施作之行情，而無可採。又被告於105年4月14日交付定金10萬元請原告開始施工、105年5月5日給付工程款5萬元、105年
5月7日給付工程款2萬元、105年5月31日給付工程款10萬元，並有訴外人 劉文年 在場見證、105年7月4日給付工程款10萬元，亦有訴外人 羅傑勳 陪同在場，總計已支付工程款37萬元予原告；衡以系爭義民路房屋工程之施作，依訴外人祥來企業社出具之估價單，總價僅344,530元，足見被告就系爭工程業已給付超過承攬報酬。況原告施作外牆粉光未完成漏水嚴重，內牆部分，2樓有砌磚、打底，但是沒有粉光，3樓有些磚約3分之1沒有砌完，完全沒有打底、粉光，存在瑕疵。
(二)另原告所指被告承攬訴外人振宇五金行國際路桃園店及建國路八德店之工程後，將部分工程委託其施作之工程款部分，被告不同意原告追加起訴，況該工程之工程款，被告已給付予原告，並為原告所不爭執，有原告當庭陳稱：「我有收到被告給的37萬，但那是桃園市○○路鐵皮屋建案的工程款」等語足憑；本件原告所提之估價單非為真正，且其於起訴時主張請求承攬被告系爭義民路房屋之工程款，經被告抗辯已給付37萬元後，又將振宇五金行之工程款納入，前後主張不一，足見原告之請求屬張冠李戴而與事實不符。
(三)綜上，爰答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告於105年間興建新竹縣○○鎮○○路○段241之1號房屋，自行購料後委請原告施作系爭房屋之牆面砌磚、泥作、粉刷工程。
(二)被告已支付系爭義民路房屋之工程款在32萬元之範圍內原告不爭執。
四、本院之判斷：原告主張：被告於105年間興建新竹縣○○鎮○○路○段○○○○○號房屋（下稱系爭義民路房屋），自行購料後委請原告施作系爭房屋之牆面砌磚、泥作、粉刷工程，原告已於10
5年6月2日完成所有工項，並經被告驗收完畢，工程款合計704,435元，惟被告僅給付320,000元，尚欠384,435元，加計振宇五金行桃園國際店及八德店廁所工程款160,000元，總計尚欠544,435元，爰依承攬契約及民法第513條之規定，請求被告給付積欠之工程款，並將其所有系爭義民路房屋設定債權額544,435元之抵押權登記予原告等情。被告則以：系爭義民路房屋工程之材料為被告出資購買，原告僅係代為施工；原告所提估價單所載「灌梯」工程非其施作，且估價單單價高於一般施作之行情，而無可採；被告已支付工程款370,000元予原告；至於被告承攬訴外人振宇五金行桃園國際店及八德店工程後，將部分工程委託原告施作部分，被告不同意原告為訴之追加，況該工程被告並未積欠原告工程款等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告追加請求被告給付振宇五金行桃園國際店及八德店廁所隔間砌磚、水泥、粉刷及泥作工程160,000元，程序上應否准許？㈡原告請求被告給付系爭義民路房屋之牆面泥作、砌磚、粉刷之工程報酬384,435元（704,435－320,000），有無理由？㈢原告請求被告就系爭義民路房屋為抵押權之設定登記，應否准許？茲分述如下。
(一)原告追加請求被告給付振宇五金行桃園國際店及八德店廁所隔間砌磚、水泥、粉刷及泥作工程160,000元，程序上不應准許：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」，民事訴訟法第255條第1、2項定有明文。查原告起訴時原聲明請求被告給付系爭義民路房屋之牆面砌磚、泥作、粉刷之工程報酬，嗣追加請求訴外人振宇五金行之桃園國際店及八德店廁所隔間砌磚、水泥、粉刷及泥作工程款，既為被告所不同意，復與民事訴訟法第255條第1項各款之規定不符，程序上自礙難准許。
(二)原告請求被告給付系爭義民路房屋之牆面砌磚、泥作、粉刷之工程報酬，為有理由？其金額為120,433元：
１原告主張：其承攬系爭義民路房屋牆面工程，並提出估價單
乙紙為憑（見本院卷第11頁）。被告對於原告承攬系爭工程並不爭執，惟以：原告提出之估價單所載「灌梯」工程非原告施作，單價亦高於一般施作之行情，且其已支付370,000元工程款予原告等語置辯。查被告提出其委請訴外人禮鵬企業社施作「灌梯」工程之證明乙紙（見本院卷第75頁），原告對此並未爭執，並表示此部分不予請求（見本院卷第91頁）。另原告提出估價單主張系爭義民路房屋之各項工程款如下：砌磚（6.5元×37,770塊磚＝245,505元）、立門（30
0元×13只＝3,900元）、灌梯（2,500元）、組條（70元×817㎡＝57,190元）、粉刷內牆（420元×817㎡＝343,
140元）、粉刷外牆（200元×261㎡＝52,200元），總計704,435元【見本院卷第11頁、附表一】；因被告爭執估價單上所載系爭義民路房屋外牆與內牆面積，兩造遂於訴訟中前往現場測量，測量結果外牆面積為344.7平方公尺，內牆面積為487.97平方公尺，兩造對此均不爭執（見本院卷第55、59頁）。至於被告抗辯原告提出估價單上載內牆粉刷金額
420元、砌磚每塊6.5元金額過高，應分別以2.5元至3元、250元至300元不等計價，因兩造對於單價未能達成合意，且均無意願送請鑑定單位鑑定公平單價，爰審酌被告提出第三人出具之砌磚及粉光純代工單價，上載「⑴1/2B磚即稱四吋磚，3千塊以內1塊4元，5千塊內3.5元，2萬塊以上1塊3元，要砌角度直角及平整。⑵粉光1百平方米內1平方米350元，3百平方米內1平方米300元，6百平方米內280元，超過6百平方米以上每米計價250元，驗收要平整，粘膠條不另計價，完工15天付清工程款」等語（見本院卷第76頁），惟此單價究為被告單方面提出，故認砌磚每塊以4.5元計價，內牆以每平方公尺335元計價，較為公允。
據此計算系爭義民路房屋之工程款為440,433元【附表二】。
２按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；次按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年度上字第2345號判例、99年度台上字第483號判決要旨參照）。查被告雖辯稱已支付37萬元工程款，惟為原告所爭執，並主張被告就系爭義民路工程僅給付32萬元。依前揭說明，被告自應就32萬元以外另支付5萬元工程款此有利於己之事實負舉證責任。本件被告雖提出手寫付款記錄為據（見本院卷第77-82頁），惟原告否認其實質真正（見本院卷第90頁），稽諸被告提出之手寫付款記錄為私文書，且為被告自行紀錄之文件，其上並無任何原告簽認之字樣，復未記載各該款項為何項工程之工程款，是難認被告就系爭義民路房屋除32萬元以外另支付5萬元工程款乙節，已盡舉證責任。
３再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得依民法第495條規定請求損害賠償。
惟定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後
1年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有規定。被告雖抗辯：原告施作外牆粉光未完成漏水嚴重，內牆部分，2樓有砌磚、打底，但是沒有粉光，3樓有些磚約3分之1沒有砌完，完全沒有打底、粉光，存在瑕疵等情。惟查，被告自承伊於105年12月底入住系爭義民路房屋（見本院卷第44頁），參以證人即被告之受僱人 羅際燻 到庭結稱105年、10
6年間曾至系爭義民路房屋，為被告攪拌水泥供被告粉刷外牆牆壁等語（見本院卷第93-96頁），證人即里長 范永才 亦到庭結證：106年初曾見被告自行粉光系爭義民路之外牆等語在卷（見本院卷第91-93頁），足見被告至遲於105年底、106年初已知原告施作之系爭義民路房屋工程存在瑕疵，惟其並未向原告請求修補、減少報酬或損害賠償，迄至原告
107年7月6日提起本件訴訟後，始於訴訟中抗辯工程瑕疵，依民法第514條第1項之規定，應認其權利已因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。
４綜上所述，系爭義民路房屋之工程款為440,433元，扣除被
告已支付之320,000元，尚欠120,433元（440,433－320,
000）。
(三)原告請求被告就系爭義民路房屋為抵押權設定登記，礙難准許：
末按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第51
3條定有明文。此所謂建築物，係指建築物本身結構體而言；而建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。又所謂建築物之重大修繕，乃指就既成之建築物加以修理，而其程度重大而言，若承攬之工作為木工、水電、磁磚舖貼或僅為小部分之泥作工程，應認已附合於房屋結構體，自不生法定抵押權之問題（最高法院92年度台上字第1767號判決意旨參照）。本件原告承攬者僅為系爭義民路房屋之牆壁砌磚、泥工、粉刷工程，不包括基礎、主要樑柱、樓地板及屋頂等構造，難認原告係承攬建築物之新建工程，參以原告施作之砌磚、泥工、粉刷工程，係由定作人即被告提供材料而由原告代為施作，原告之承攬報酬總金額僅為440,433元，被告尚欠之工程款亦僅有120,433元，難認程度重大，是以，原告請求被告就系爭義民路房屋為抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
(四)承上，原告追加請求被告給付振宇五金行桃園國際店及八德店廁所隔間砌磚、水泥、粉刷及泥作工程160,000元，程序上不應准許；被告尚欠原告系爭義民路房屋之工程報酬應為120,433元，原告請求被告給付尚欠之工程款固有理由，惟其請求就系爭義民路房屋為抵押權設定登記，則於法不合，不應准許。從而，原告依兩造間之承攬契約及民法第490條第1項之規定，請求被告給付120,433元及自起訴狀繕本送達翌日即107年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、原告金錢請求部分，核其勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。被告 陳明 願供擔保免為假執行，經核與規定相符，茲酌定相當之擔保金額為原告提供相當之擔保，免為假執行。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年1月10日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月10日
書記官林琬茹附表一：
┌─────────────┬────────┬──────────────┬────────┐││原告主張之工程款││被告抗辯之工程款│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│砌磚（6.5元×37,770塊磚）│245,505元│砌磚（2.5元×37,770塊磚）│94,425元│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│立門（300元×13只）│3,900元│立門（300元×13只）│3,900元│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│灌梯│2,500元│灌梯│--│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│組條（70元×817㎡）│57,190元│組條（70元×415.98㎡）│29,119元│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│粉刷內牆（420元×817㎡）│343,140元│粉刷內牆（250元×415.98㎡）│103,995元│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│粉刷外牆（200元×261㎡）│52,200元│粉刷外牆（200元×261㎡）│52,200元│├─────────────┼────────┼──────────────┼────────┤│合計│704,435元││283,639元│└─────────────┴────────┴──────────────┴────────┘附表二：
┌──────────────┬────────┐││本院認定之工程款│├──────────────┼────────┤│砌磚（4.5元×37,770塊磚）│169,965元│├──────────────┼────────┤│立門（300元×13只）│3,900元│├──────────────┼────────┤│灌梯│--│├──────────────┼────────┤│組條（70元×487.97㎡）│34,158元│├──────────────┼────────┤│粉刷內牆（335元×487.97㎡）│163,470元│├──────────────┼────────┤│粉刷外牆（200元×344.7㎡）│68,940元│├──────────────┼────────┤│合計│440,433元│└──────────────┴────────┘