裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1761號判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01761號原告甲○○訴訟代理人 廖忠信 律師被告臺北市政府工務局代表人 莊武雄 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
乙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國94年4月21日府訴字第09414467000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文確認被告93年10月22日北市工建字第09350665000號關於拆除原告所有座落台北市○○區○○路2段460巷32號1樓搭建木造構造物、金屬圍牆之處分違法。
原告其餘之訴（即前開有關拆除鐵梯處分部分）駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2段460巷32號1樓搭建木造構造物、金屬圍牆、鐵梯（下稱系爭建物），經被告以民國（下同）93年10月22日北市工建字第09350665000號查報拆除處分（下稱系爭處分）函通知原告，並以同年月29日公告函預告被告將於該函公告日起10日後執行拆除（現已拆除完畢），原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認原行政處分違法（93年10月22日北市工建字第09350665000號）。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2段460巷32號1樓搭建系爭建物，而以93年10月22日北市工建字第09350665000號查報拆除處分即系爭處分函通知原告將於該函公告日起10日後執行拆除，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按訴願決定機關就坐落於台北市○○區○○路2段460巷32
號1樓之系爭房屋認定其為民國84年1月1日以後新產生之違建，被告予以查報拆除並無不合，主要理由係以據被告訴願答辯書理由五載以：「‥經原處分機關派員赴現場勘查後，經比對台北市政府都市發展局中華民國82年1月4日航空攝影，83年1月測製之航空測量台北市數值地形圖(第5冊4357)，前述位置僅顯示壘石牆，未有顯示至善路2段460巷32號1樓建物;另經比對行政院農委會林務局83年拍攝之航空照片(B315)，32號所在位置皆為樹林，再經比對90年台北市政府都市發展局委外拍攝之彩色航空照片(4357)，該建物約略有顯影…」此有83年1月測製之航空測量台北市數值地形圖、行政院農業委員會83年拍攝之航空照片及90年台北市政府都市發展局委外拍攝之彩色航空照片等影本在卷可憑。是系爭建物應屬84年1月1日以後新產生之違建至為明確，原處分機關予以查報拆除，自屬有據云云，合先敘明。
⒉按台北市違章建築處理要點壹之三(三)規定:「既存違
建:指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」，同要點肆、既存違建之處理之二十四規定:「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。」，再依同要點壹之三(十一)規定:「拍照列管:指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」，可見依前揭台北市違章建築處理要點規定，於83年12月31日以前存在之既存違建，暫免查報處分，不應拆除。查本件被告所依據之前述各類航空攝影圖片而認系爭建物係屬於84年1月1日以後新產生之建物，此認定顯與事實不符。蓋依82年1月4日航空攝影及83年1月測製之航空測量台北市數值地形圖，既已有壘石牆，可見必有建物，否則壘石牆何用?此乃一般經驗法則，此其一。又系爭建物位處山區，且面積不大，高度不高(僅2.5公尺，山區長生之樹林通常高於此高度)，則由高空中拍攝，只見樹林不見屋之情形，實屬事理之必然，自不得以83年拍攝之航空照片系爭建物位置皆為樹林，即率認83年12月31日前系爭房屋不存在，此其二。再者90年間有 納莉颱 橫掃台北之災害，當時因風災造成山區樹木大量折損，則嗣後所拍之航空照片，必因此而有系爭房屋之少許顯影，被告以前後照片比對，認定系爭房屋非83年12月31日已存在，認事用法，自有違經驗法則及證據法則，至為灼然。
⒊原告曾提出系爭房屋之老舊照片，從該照片之老舊程度，
及照片中之老舊車輛車牌可知系爭房屋確於83年12月31日前既已存在，依前揭台北市違章建築處理要點規定，系爭房屋屬於既存違建，而應拍照列管暫免查報處分，詎被告竟將系爭房屋認定非既存違建，而予以強制拆除，自與法不合，前經提出訴願竟遭駁回，亦與法不合。
⒋系爭建物於89年時業經士林戶政事務所編定門牌，而戶政
機關編定門牌時，必函詢建管機關，若經建管處查屬新違建，當初即會查報拆除。且系爭建物原由戶政罩住核予編定為至善路2段460巷臨32號，嗣又於91年9月1日門牌調整改編為同路段巷32號，再參以由被告之建管處網路上「違建查報案件明細表」中亦明列有門牌調整前同路段巷「臨32號」係既存違建，意即系爭房屋核屬83年12月31日前已存在之違建，僅予拍照列管即可。本件被告未明察系爭房屋門牌係經調整改編之事實，徒以新門牌之32號清查，從而在查無資料情況下，致衍生本案，原告殊冤枉之至。就此爭點請本院向台北市士林戶政事務所調卷以明事實。
⒌依系爭房屋拆除前照片所示，依其老舊程度可知係建於83
年12月31日前，且證物照片中汽車經查已係裕隆汽車製造公司在1966年推出之轎車，以其折舊堪用保守估計10年以上之老車，則該照片亦當在1976年前，益見系爭房屋早在65年時已有存在，遑論83年存在之事實。惟該車牌登記資料於監理單位可能已逾保存年限，經銷毀而不復存在，否則更可明證系爭房屋存在之久遠。然本院仍可依前述照片中顯示之車輛車牌號碼，函詢交通部以查明該車之報銷日期，應可證明系爭房屋係於83年12月31日之前即已存在。
綜上，本件原告起訴，旨在依據事實及遵照法令以維護自身權利，蓋先人所留存之建物，本既具有一定紀念意義，被告率以拆除，原告爰於法定期間依法提起本件訴訟，合法有據，自應准許。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地
上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」、第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；：：：四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第86條第一款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。另違章建築處理辦法第2條亦規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、第5條規定：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」、臺北市違章建築處理要點第五點規定：「新違建應查報拆除。」⒉查原告坐落於台北市○○區○○路2段460巷32號1樓之建
物，因未經許可擅自搭建木造構造物、金屬圍牆、鐵梯，經被告派員赴現場勘查後，經比對臺北市政府都市發展局中華民國82年1月4日航空攝影，83年1月測製之航空測量臺北市數值地形圖（第5冊4357），前述位置僅顯示至善路2段460巷28之1號建物及四周之壘石牆，未有顯示至善路2段460巷28之2號1樓建物；另經比對行政院農委會林務局83年拍攝之航空照片（B315），28之2號所在位置皆為樹林，再經比對90年臺北市政府都市發展局委外拍攝之彩色航空照片（4357），該建物方行顯影，認定系爭構造物確於84年1月1日以後新增之違建物，確已違反建築法相關規定，依臺北市違章建築處理要點第5點規定，依法應予拆除，經被告以93年10月22日北市工建字第09350665000號違建查報拆除函通知原告，有違建查報拆除函、被告所屬建管處違建查報、現場照片可稽，原告之違規事證明確，足堪認定，其理由不足採信。原處分並無違誤，本件行政訴訟為無理由，敬請將原告之訴駁回，以彰法紀。
理由
一、本件被告代表人原為 陳威仁 ，嗣於94年12月間由莊武雄接任，其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許；又系爭建物業經拆除完畢，原告因情事變更請求將撤銷訴訟轉換成確認行政處分違法之訴，並無不合，暨原告對於原處分拆除系爭建物有關鐵梯部分並不爭執，本院自僅就系爭建物有關主體建物及金屬圍牆部分為審理，均合先敘明。
二、按依行為時台北市違章建築處理要點壹之三㈢規定：「既存違建：指民國53年1月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。」，同要點肆、既存違建之處理之24規定：「既存違建拍照列管，列入分期分類計畫處理。」再依同要點壹之三規定：「拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」可見依前揭台北市違章建築處理要點規定，於83年12月31日以前存在之既存違建，屬暫免查報處分不應拆除之範圍。
三、查被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2段
460巷32號1樓搭建系爭建物，經以93年10月22日北市工建字第09350665000號查報拆除之處分函通知原告，預告執行拆除（現已拆除完畢），為原告所不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟之事實，有被告93年10月29日北市工建字第09354200600號公告、被告93年10月29日違建查報清冊、被告93年11月5日違建查報案件明細表、農委會83年航照圖、發展局83年航測圖、系爭建物現場照片及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：被告以原告因未經許可擅自於台北市○○區○○路2段
460巷32號1樓搭建系爭建物，而以93年10月22日北市工建字第09350665000號查報拆除處分即系爭處分函通知原告將於該函公告日起10日後執行拆除，是否適法？
四、經查：㈠依台北市違章建築處理要點壹之三規定：「拍照列管：指
違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」因之，系爭建物（鐵梯除外）如屬於83年12月31日以前即已存在之既存違建，則依前揭台北市違章建築處理要點規定即屬暫免查報處分，而不應予以拆除。
㈡被告認定系爭建物係屬新建違建，無非係以訴願卷第35頁至
第38頁之航空照片4張為憑，有該等航空照片4張附訴願卷足查，惟查被告所據之該等航空照片4張所示，91年前所拍攝之航空照片2張系爭建物座落位置為大片樹林所遮掩而無法顯像，91年後台北市政府都市發展局委託民間拍攝之航空照片2張固顯示系爭建物顯像之情形，然則關係系爭建物於83年間是否不存在或存在之上開航空照片2張，既因樹林茂盛而無法顯像（並不當然證明系爭建物當時並不存在），自不能僅依賴91年後之航空照片比對無法顯像之不客觀航空照片，即逕自認定系爭建物於83年12月31日前並不存在之事實。況被告於本院準備程序中亦陳明：「83年的航照圖也是顯示有樹林蓋住，看不清楚。」足見被告以無法客觀顯示系爭建物於83年12月31日前未存在之航照圖充當系爭建物不存在而屬於84年1月1日以後新造之違建證明，容有疑義，未能完全憑採。
㈢再者，系爭建物門牌號碼89年11月9日始由「台北市○○區
○○里○○鄰○○路○段○○○巷臨32號」改編為「台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號」，亦有台北市士林區戶政事務所之戶口名簿影本一份（見原證物3）附卷足考，可知系爭建物原門牌號碼原為「台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷臨32號」，以之對照被告建築管理處網路建檔之「違建查報案件瀏覽」表（見原證物6），系爭建物於90年1月10日查報日期之案件種類為「拍照列管」，乃台北市違章建築處理要點壹之三規定：「拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」之既存違建範疇。足見被告對於座落台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷臨32號之建物（即系爭建物）本已劃歸「拍照列管」之既存違建（即於83年12月31日前就已存在之違建），尚非屬於84年1月1日以後新造之違建，被告嗣於系爭建物門牌號碼改編為「台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號」後，參考91年間之新航照圖，竟改認系爭建物屬新造之違建，容有誤解情形。
㈣又查，被告95年3月26日製表之「違建查報案件明細表」亦
明載座落「台北市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○巷臨32號」之建物（即系爭建物）劃歸「拍照列管」，列管案號000-00-00拍照列管00-00000000。「施工程度」亦明載為「既存違建」，「現查現拆」欄亦載為「否」，表示無須立即拆除，復有被告庭呈之該違建查報案件明細表影本一份附卷足稽，益見系爭原處分未予詳查，誤認系爭建物屬應立即拆除之違建而發函通知原告辦理拆除，並予以拆除，原處分自有違法認定事實之情事。至原告所提Cedric老車之車輛照片以資證明系爭建物早於69年間即已存在之事實，惟因該車輛是否屬原告所有，且該照片是否在系爭建物所在所拍攝均無法確認，自無法因之據以為有利於原告主張事實之認定，一併敘明。
㈤末查，自系爭建物拆除後之木材建材腐朽之現象及金屬圍牆
牆角接地銹蝕之狀況照片觀之，該等材質腐朽現象深化，金屬銹蝕嚴重，足知應非屬新建材質，雖無證據顯示此等材質於84年1月1日前即已存在，惟被告既無法證明該等材質係於84年1月1日後始存在之事實，參諸系爭建物為既存違建之認定，此部分自應為有利於原告主張事實之認定，即系爭建物除鐵梯外，均於84年1月1日前即已存在。
五、綜上，被告93年10月22日北市工建字第09350665000號系爭處分有關拆除原告所有座落台北市○○區○○路2段460巷32號1樓搭建木造構造物及金屬圍牆之處分，未慮及其門牌號碼改編前為「台北市○○區○○路2段460巷臨32號」，屬台北市違章建築處理要點壹之三規定拍照列管之既存違建，得暫免查報處分，而系爭建物門牌號碼雖經改編為「台北市○○區○○路2段460巷32號」但其為既存違建之本質並未變更，原處分誤以為屬新違建而通知原告拆除，核與台北市政府所發佈之台北市違章建築處理要點壹之三規定未符，自屬違法處分。此部分原告訴請確認違法，為有理由。
至原處分通知原告拆除鐵梯部分，原告並不爭執其屬84年1月1日以後新增之違建，其仍起訴訴請確認該部分之處分違法，自無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年5月11日
第六庭審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月11日
書記官蔡逸萱