裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第1992號判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：水土保持法
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第01992號原告甲○被告臺北縣政府代表人乙○○（縣長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國94年6月14日農訴字第0940110533號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告在台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之2、249等2筆地號（下稱系爭土地），曾因法定山坡地擅自堆積土石、開挖整地及興建擋土牆等行為，經被告派員於民國（下同）89年4月18日會同相關單位人員現場勘查，並製有現場照片為證屬實，遂以原告違反水土保持法規定處以新台幣(下同)6萬元之罰鍰（89年5月5日八九北府農土字第151570號處分書，下稱原處分）。惟嗣因最高行政法院90年判字第1382號判決另案認定原告所領雜項執照雖逾期作廢，但其水土保持計畫案尚非隨之失效為由，認定原處分對原告擅自動工予以裁罰未說明其依據，而有速斷情形，因而將原處分撤銷。被告於原處分撤銷後，認系爭土地尚非原告所領雜項執照原水土保持計畫案範圍之土地，再另以94年1月31日北府農山字第0940053451號函（下稱系爭處分）處原告6萬元罰鍰之處分，原告不服提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉請求損害賠償新台幣陸佰萬元整。
⒊訴訟費用由報告負擔。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭處分以原告違反水土保持法第23條第2
項規定，依同法第33條第1項規定科處罰鍰6萬元是否適法？原告請求被告賠償600萬元，是否有理由？㈠原告主張之理由：
⒈被告與訴願決定機關未依「平等原則」，允許「不法侵害」、卻不許「正當防衛」：
被告認為「鋪路行為人為上寶禪寺」、「鋪路的土地為既成道路」，所以各級審議機關認定該鋪路行為屬「非不法之侵害」（請參酌遭最高行政法院之再審判決）。原告慶幸原判決已遭廢棄，否則「任何人」將以此判例，只需市公所發函說明是「既成道路」就可隨意鋪設柏油侵占他人土地。按於行政程序上，僅需一紙公函向地檢署調閱履勘筆錄就可知鋪路行為人、也只要一份公文向住宅及城鄉發展局詢問就可知道是否為既成道路，但各級審議機關卻都應調查而未調查。「既成道路」之要件為「供公眾通行達二十年」，所謂「供公眾通行」，是指「不特定多數人通行之事實」。春秋墓園範圍內之「現有園區道路」，僅供埋葬者親屬等「特定對象」掃墓通行之用。「不特定對象」者，如上寶禪寺，也為「通行」與春秋墓園每年訂定契約，足證春秋墓園之園區道路並非「既成道路」。根據泰山鄉公所的網頁資料，既成道路需有二十年以上之戶籍謄本或門牌整編證明、建築改良物謄本、或房屋稅籍證明。然而，在春秋墓園周邊，並無住戶，當然不可能存在「二十年以上之戶籍謄本」。附近的建物除春秋墓園辦公室外，僅有76年興建的白雲寺及81年興建的上寶禪寺，並無所謂「二十年以上之建築改良物謄本或稅籍證明」，如何會有「既成道路」？再從地籍圖上的標示討論，「計畫道路」不但於地籍圖上有「確定的位置」且有「地號」（因徵收分割），「既成道路」只有「標明位置」但未分割徵收故無「地號」，而春秋墓園範圍土地，報告持地籍圖會勘春秋墓園多次，深知地籍圖上並無「道路」的標示，故「既成道路」之說，乃報告包庇「中和市公所侵占民地、浪費公帑、圖利上寶禪寺」的明證。既然非「既成道路」，表示報告有責任要求市公所限期改正或由被告機關依法強制拆除。事實非常明顯，報告未依平等原則處分中和市公所、也未依法強制拆除其道路、更以「既成道路」企圖推翻原告的「正當防衛」，故原告所用於挖路築牆及整修墳墓的金錢、耗費於訴願及行政訴訟的時間、精神與金錢，都是原本所不應花費的，應由報告負責賠償。
⒉報告未保護人民正當合理的信賴：
水土保持法在審查之時，春秋墓園前管理人 張喨 曾具函向法制委員會申請釋示，申請函中清楚指出「未完工部份是否依法不溯既往准許維持繼續施工，抑或另作重新申請核可，或僅限負責維護水土保持之責」。案經立法院轉行政院農業委員會，所得到的答案是「依法令不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」。春秋墓園係於民國62年1月核准設置，核准開發、經營與使用的地號計有30筆、面積共20公頃，在申辦雜照之前，春秋墓園已合法開發、經營與使用了13年，此為不爭之事實。按中央主管機關農委會「法律不溯既往」之解釋，既已於相關法令公布日前已依其他法令核准，春秋墓園實不必再於民國75年申請雜項執照，足證雜項執照並非農委會釋函中所指的「其他法令」。故該雜項執照的作廢與否，實與春秋墓園的合法開發無關，當然更與本案無關。由此可知，當初報告以「75年雜項執照已逾期作廢」為由，指出「無農委會釋函之適用」，明顯理由矛盾。同理，決定書上之「經查訴願人前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94-1、269、273等三筆地號，與本案違規地點鹿寮小段90-2、249二筆地號無涉」實畫蛇添足。事實非常明顯，就同一施工地點而言，非土地所有權人且未經同意、也無水土保持計畫的鋪路行為，報告認為不違法，而有權使用該土地且經中央主管解釋「無需擬具水土保持計畫」的挖路行為，報告與訴願審議機關卻將問題圍繞於一張無關的雜項執照而認定違法，此種處分與決定，實已「理由矛盾」。
⒊報告未遵守一般法律原則：
民事訴訟法第400條規定「訴訟標的於確定之終局判決經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，行政訴訟法亦規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力」、「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」、「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之」，故本案先前之處分，既經最高行政法院再審判決確定，報告實無理由就該法律關係引用「相同的處分理由與適用法令」來「更行起訴」。從決定書上「違規事實有卷附照片及會勘紀錄可稽，原告前亦未提訴願而告確定」之敘述可知，審議機關也知「已確定」的案子不能就該法律關係更行起訴，但之前的處分並非「未提訴願」，不但提起訴願、行政訴訟、上訴、而且提出再審。該案的終局判決為「本院91年度判字第1373號判決及臺北高等行政法院89年度訴字第1360號判決均廢棄」、「右廢棄部份訴願決定撤銷」，至於原處分，再審判決書第5頁第9行指出「至本件原處分，再審被告已自行撤銷，毋庸另為撤銷之宣示」。可見，若報告當初不自行撤銷，也將被判決撤銷。故審議機關認為前處分「未提訴願而告確定」顯有誤解，既有「確定」上的誤解，則所引申之「其結果尚非不得與原來相同」、「並未較原處分更重」當然就失之千里，而因由此誤解所得之「應予維持」決定，實於法無據，明顯「理由不備」。
⒋懇請明鑒，賜判決如訴之聲明，以保權益，以維政風，實感德便。
㈡被告主張之理由：
⒈依據「水土保持法」第8條第1項：「下列地區之治理或經
營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．．」。第12條：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。．．．」。第23條第2項：「未依第12條至第14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請」。第33條第1項：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。．．．」。
⒉原告不服原處分機關行政處分理由略謂：
⑴原告挖除道路之行為係因他人鋪設柏油而為之正當防衛。
⑵春秋墓園內之土地開挖整地無需依水土保持法擬具水土保持計畫。
⒊惟經被告調查：
⑴原告甲○先生於本縣中和市○○○段○路鹿寮小段90之
2、249等2筆地號法定山坡地擅自堆積土石、開挖整地、興建擋土牆等，經本府派員於89年4月18日會同相關單位人員現場勘查屬實，並有現場照片為證，行為人甲○先生亦於會勘紀錄上簽名並承認「本人於此地僅施做
4.8m之鋼筋混凝土牆...」，是以本案違規事實明確，原告並於起訴狀內承認其雇工挖除道路、興築擋土牆，合先述明。
⑵經查同地段94之1、269、273地號等3筆地號曾擬具水土
保持計畫，經本府73年10月24日北府農六字第286711函核准在案，惟其75年核發之雜項執照業於77年逾期作廢，另因最高行政法院90年度判字第1382號判決書判決理由：「目的事業主管機關核發開發或利用之許可，縱令逾期或其他原因失效，水土保持義務人所擬具之水土保持計畫，除法律另有規定外，尚難認為隨之失效。....」，是以最高行政法院判決該水土保持計畫並未因雜項執照逾期作廢而失效，因本府89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等後續4處分之處分理由與適用法令部分皆為「未先擬具水土保持計畫」，顯屬引用法條錯誤，本府即以90年12月5日北府農山字第443322號函將89年5月5日北府農土字第151570號函行政處分等4件處分撤銷後再另為適法之處分。惟查前所擬具之水土保持計畫僅包含同地段94之1、269、273地號等3筆地號，與本案90之2、249等2筆地號無涉，故本府依違反水土保持法第23條第2項規定，依據同法第33條第1項第2款規定予以處分，並無不當。
⑶有關春秋墓園是否符合行政院農業委員會83年11月4日
農祕字第0000000A號解釋函：「依法律不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核」，依據92年7月23日台灣高等法院91年度上訴字第3696號刑事判決：「．．本件『私立春秋墓園』僅係核准變更用地為墓地，及核准設置私立春秋墓園，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准．．」，另93年1月7日台灣板橋地方法院92年度國字第14號民事判決：「．．於83年5月27日水土保持法公布施行後，如有擴充公墓、開挖整地等開發、經營或使用行為時，應依水土保持法第13條規定擬具水土保持計畫送核，始得為之；並非墓園一旦經核准設置，之後開發、經營或使用行為，均無需依法令核准．．」，是以春秋墓園前僅核准設置，並無首揭解釋函之適用，亦非無需擬具水土保持計畫、申辦雜項執照。原告所謂無需擬具水土保持計畫，係屬正當防衛等語，顯係卸責之詞，並不足採。
綜上所述，原告主張顯不足採，本件訴訟為無理由，茲檢附相關文件乙份，敬請審議，准予駁回其訴訟。
理由
一、本件原告代表人原為 林錫耀 ，訴訟中變更為乙○○，業據原告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、水土保持法第8條第1項規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。．．．」、同法第12條規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。．
．．」、同法第23條第2項規定：「未依第12條至第
14條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第
1次處罰之日起2年內，暫停該地之開發申請」、同法第
33條第1項規定：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。．．．」
二、查原告在系爭土地，曾因法定山坡地擅自堆積土石、開挖整地及興建擋土牆等行為，經被告派員於89年4月18日會同相關單位人員現場勘查，並製有現場照片為證屬實，遂製作原處分以原告違反水土保持法規定處以6萬元之罰鍰。惟嗣因最高行政法院90年判字第1382號判決另案認定原告所領雜項執照雖逾期作廢，但其水土保持計畫案尚非隨之失效為由，認定原處分對原告擅自動工予以裁罰未說明其依據，而有速斷情形，因而將原處分撤銷。被告於原處分撤銷後，認系爭土地尚非原告所領雜項執照原水土保持計畫案範圍之土地，再另以系爭處分處原告6萬元罰鍰之處分，原告不服提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有台北縣山坡地違規使用查報與取締案件
89年4月18日會勘紀錄影本一份、勘驗現場照片14張、原處分及系爭處分影本各一份、本院89年度訴字第1360號卷宗、最高行政法院90年度上字第587號及91年度再字第168號卷宗、臺灣板橋地方法院93年1月7日92年度國字第14號民事判決及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭處分以原告違反水土保持法第23條第2項規定，依同法第33條第1項規定科處罰鍰6萬元是否適法？原告請求被告賠償600萬元是否有理由？
三、經查：㈠兩造對於原告在系爭土地開挖整地，將原兒舖設之水泥路面
挖除，再興建一座擋土牆，詳如勘驗現場之照片所示之事實並不爭執，有本院95年4月11日之準備程序筆錄在卷足參。原告主張系爭土地雖經開挖，但因該等土地係水土保持法施行前所設置，自無於水土保持法施行後開挖即應受拘束之情形，本件被告以系爭處分科處6萬元，顯然違法等語。被告則以系爭土地即春秋墓園固於水土保持法施行前設置，然原告係針對設置後之土地為開挖整地，自應受施行後之水土保持法規範，本件並非對原告之設置行為為處罰，乃係對原告之開挖行為處罰，原告有誤會情形等語置辯。
㈡次查最高行政法院90年判字第1382號判決固另案認定原
告所領雜項執照雖逾期作廢，但其水土保持計畫案尚非隨之失效等語（附最高行政法院90年度上字第587號判決卷宗第16頁以下），惟此之所謂雜項執照地號為第269號、第273號及第94之1號，有是項雜項執照影本附原處分卷足查，足知該項雜項執照地號並不包含本件系爭土地，復為原告所不爭執，是故系爭土地既非前開雜項執照所稱之土地，自無所謂「其水土保持計畫案尚非隨之失效」之問題。
㈢原告固訴稱本件並無水土保持法第23條第2項規定之適
用等語。然查，系爭土地為春秋墓園基地之一部，該墓園核准設置之初，水土保持法固尚未制定施行，惟被告所屬工務局係於65年發給春秋有限公司65雜字第038號雜項執照，但規定竣工日期至75年12月3日止（見本院90年5月15日89年度訴字第1360號期判決理由欄第3項），此與原告88年、89年開挖系爭土地、興建擋土牆已距10餘年，且開挖山坡地之內容與設置當時之內容亦有異，自難援引10餘年前經許可設置墓園之核准公函據為本件系爭土地開挖之合法基礎，原告主張仍可據之為開挖之依據等云，容有未合。
㈣原告復引用行政院農業委員會83年11月4日83農祕
字第0000000Ａ號公函：「依法令不溯既往原則，水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之規定重新擬具水土保持計畫送核。」主張本件毋須擬具水土保持計畫等云。惟查，經審視該公函係對已經核准之土地之開發、經營或使用而為說明，系爭土地既未曾經核准開發、經營或使用，自非該公函釋示之範疇，原告據以主張系爭土地毋須依水土保持法之規定提出水土保持計畫，亦有誤會法令情事，無法憑採。
四、原告另主張依行政訴訟法第7條規定，得於同一程序中，合併請求被告損害賠償600萬元等云。惟經問及請求損害賠償600萬元之金額如何計算時，其答稱包括挖路之費用，但無證據，只是概估等語，足知原告對於如何受有600萬元之損失並無法明確計算與舉證，難謂已盡證明之責，其請求顯無理由。又原告請求調查88年3月24日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄，以證明系爭土地舖路者為台北縣中和市公所等云。惟查，原告並無指出所欲調查勘驗筆錄之案號而無從調閱卷宗，何況系爭土地係由何人舖設柏油路面，與原告開挖系爭土地未經事先依水土保持法擬具水土保持計畫書送核之違規行為，核屬兩事，未能相提並論，原告混為一談，亦有未合，且本件事證已明，自均不予調查，附此敘明。
五、綜上，原告擅自在系爭土地法定山坡地堆積土石、開挖整地及興建擋土牆等行為，未依水土保持法第23條第2項規定擬具水土保持計畫送核，被告依同法第33條第1項規定以94年1月31日北府農山字第0940053451號函處原告6萬元罰鍰之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。另原告一併請求被告損害賠償600萬元部分，因其訴之聲明第1項經駁回，則該項損害賠償之聲明已失所附麗，且亦無法證明，均無理由，應併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月11日
第六庭審判長法官黃清光
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月11日
書記官蔡逸萱