臺灣臺中地方法院99年度訴字第157號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第157號刑事判決

裁判日期：民國99年01月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第157號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26592號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案之第三級毒品愷他命壹批（驗前總毛重1008.32公克，包裝塑膠袋總重約60.45公克，經取0.13公克鑑定用罄，驗前總純質淨重約919.43公克），高爾夫球桿拾伍支、包裝紙箱壹只，序號000000000000000、000000000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡各壹枚），均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（即Ketamine，又稱K他命）乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例之規定所公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，而禁止販賣或走私運輸進口。詎甲○○竟與某不詳年籍、綽號「眼鏡」之成年男子，共謀至大陸地區販入愷他命，再將之走私運輸入境臺灣地區以出賣牟利。其等謀定後，「眼鏡」乃提供購毒資金新臺幣（下同）20萬元予甲○○，推由甲○○出面購買毒品。甲○○乃於民國98年11月1日，在大陸地區珠海市○○○○○路上，向某不詳年籍、名為「 林再興 」之大陸地區成年男子，購買一批愷他命（驗前總純質淨重約919.43公克），而當場交付價金20萬元予「林再興」，並約定由「林再興」將交易之愷他命，以快遞寄送方式，走私運輸入境臺灣地區予甲○○收受（從而就私運第三級毒品進口行為部分，「林再興」與甲○○、「眼鏡」間，亦有犯意聯絡與行為分擔）。甲○○隨於98年11月3日返回臺灣，且於98年11月4日承租臺中市○○路○段296之20號9樓之15處所，作為收受愷他命之地點，並通知「林再興」該收件地點（甲○○係持用其所有之序號000000000000
000、000000000000000號行動電話各1支〈均含SIM卡各1枚〉，作為上開販入、私運愷他命毒品事宜之聯絡工具）。林再興即於98年11月4日，將內藏上開交易標的愷他命之15支高爾夫球桿，託交大陸地區之一邦速遞網絡公司，運送入境臺灣地區予甲○○收受。甲○○嗣於98年11月7日上午11時30分許，在前開承租處，簽收取得上述 內藏愷 他命之15支高爾夫球桿快遞包裹，隨並手持該件包裹外出，欲交付予「眼鏡」處理，而於98年11月7日上午11時40分許，在臺中市○○區○○街○○巷口為警查獲，並扣得內藏愷他命之高爾夫球桿15支、包裝紙箱1只，序號000000000000000、000000000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1枚）。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告、辯護人等均未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱；復有一邦速遞網絡公司託運單影本（偵卷第17頁）、房屋租賃契約書影本（偵卷第20至22頁）、扣押物品目錄表（偵卷第11至13頁）、扣押物品清單（偵卷第53頁）在卷，及內藏愷他命之高爾夫球桿15支、包裝紙箱1只，與序號000000000000000、000000000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1枚）扣案可憑；且扣案毒品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重1008.32公克，包裝塑膠袋總重約60.45公克，經取0.13公克鑑定用罄，確檢出第三級毒品愷他命成分，純度約97%，驗前總純質淨重約919.43公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書（偵卷第42頁）在卷可資佐證。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；又行為時同條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是毒品危害防制條例第4條第3項修正後，得併科之罰金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，則該罪之最低本刑部分因修正後第17條第2項規定「必減」，而減輕至有期徒刑2年6月，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正後即現行之規定對被告較為有利。是本案被告之犯行，自應整體適用修正後即現行之毒品危害防制條例規定論處。
四、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口及運輸。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條亦有明文。又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號判例參照）。是核被告意圖營利販入第三級毒品愷他命及運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸、販賣第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。起訴書所犯法條部分，雖漏載懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，惟起訴書犯罪事實欄業已記載被告由大陸地區私運第三級毒品愷他命進口之犯罪事實，是堪認私運管制物品進口部分，應屬起訴犯罪事實之範圍，本院自應予以審理。被告就上開販賣第三級毒品犯行，與「眼鏡」間有犯意聯絡及行為分擔；就上開運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯行，與「眼鏡」及「林再興」間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之一邦速遞網絡公司人員，將第三級毒品愷他命自大陸地區走私運輸進入臺灣地區，構成間接正犯。又修正後毒品危害防制條例雖增定第11條第5項，就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處以刑罰，惟被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就製造、運輸、販賣及意圖販賣而持有，始設有刑罰之規定（參見該條例第4條第3項、第5條第3項等規定），至單純持有第三級毒品愷他命者，並無處罰之明文，則依刑法第1條罪刑法定原則，此部分尚不為罪，應予敘明。又被告意圖營利向人購買毒品，並約定由賣方寄送私運毒品進口以交付，而完成販入毒品行為，是其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，故所犯販賣、運輸第三級毒品及私運管制物品進口3罪間，構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。被告於偵查及審判中均自白上開販賣、運輸、私運第三級毒品之犯罪事實，故應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺非字第265號裁判意旨參照）。查被告為牟取私利，販入、私運第三級毒品入境，而毒品戕害人體身心健康，以其智識程度，絕無不知之理，且其所私運販入之愷他命數量頗多（驗前總純質淨重約919.43公克），倘流入巿面，將造成重大危害，是以上述之犯罪情狀，於其經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，已無仍嫌過重之情形，故本案尚無可依刑法第59條之規定對被告酌量減輕其刑。
㈡爰審酌第三級毒品愷他命日益泛濫，對國人之身心健康危害
漸深，被告貪圖私利，竟販入私運為數可觀之愷他命入境，雖經及時查獲，未實際造成重大危害，但惡性不輕，復參考其素行、智識，犯罪之手段、方法，犯後坦承犯行、態度良好等一切有利、不利之情狀後，量處如主文所示之刑。
㈢依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：
持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命（驗前總毛重1008.32公克，包裝塑膠袋總重約60.45公克，經取0.13公克鑑定用罄，驗前總純質淨重約919.43公克），係被告犯本案販賣、私運第三級毒品而持有，揆諸前開說明，乃屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；起訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之，不無誤會。又扣案之高爾夫球桿15支、包裝紙箱1只，乃用以分裝、掩飾及運輸毒品之物，均為被告所有供本件販入、運輸第三級毒品罪所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。另扣案之序號000000000000000、000000000000000號行動電話各1支（均含SIM卡各1枚），均為被告所有，並以之用於聯繫販賣、私運毒品事宜等情節，業據被告供述明確，且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號給消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡供消費者做為門號使用之介面，是於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，而屬客戶所有。從而，上開扣案之行動電話2支（含SIM卡各1片）既均為被告所有供犯前開販賣、運輸第三級毒品罪所用之物，即應皆依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第13庭審判長法官楊萬益
法官劉邦繡法官蔡建興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國99年1月27日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。