裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3251號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3251號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳憲明律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16019、16558號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，未扣案附掛門號0000000000號及0000000000號行動電話（各含門號卡）貳支沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與丙○○連帶追徵其價額；未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；另未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○犯如附表編號一至三所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年，未扣案附掛門號0000000000號及0000000000號行動電話（各含門號卡）貳支沒收之，如全部或一部不能沒收時，應與甲○○連帶追徵其價額；未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因妨害兵役治罪條例、肅清煙毒條例、偽造文書及毒品危害防制條例等案件，經本院以96年度聲減字第1428號裁定分別定應執行有期徒刑1年4月、1年9月及4月（如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日）確定，甫於民國96年10月18日執行完畢；丙○○（綽號 阿德 、 阿義 ）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑11月，經減刑為應執行有期徒刑5月15日確定，甫於96年7月16日執行完畢。
二、甲○○與丙○○為朋友，於97年間，丙○○因無工作，無處可住，便自97年4月間起，借住在甲○○承租位在臺中市○○街○號10樓之3套房內。
㈠詎渠等仍均不知悔改，均明知海洛因為毒品危害防制條例
所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，甲○○竟與丙○○約定：丙○○分擔販賣海洛因之部分行為後，可獲得由甲○○免費提供之海洛因毒品及免負擔租屋處租金之利益。2人乃基於販賣海洛因毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○負責持不知情之其姊林玲華申辦之門號0000000000號行動電話及0000000000號行動電話與欲購買毒品者聯繫，復由丙○○在附表編號1至3所示之時間、地點，將甲○○所有，放置在上開租屋處抽屜內之毒品海洛因，依甲○○之指示，交付給由甲○○約來租屋處購買海洛因毒品之乙○○，由乙○○將金額先交予丙○○後，丙○○再轉交予甲○○，而共同販賣海洛因毒品3次。
㈡復由甲○○1人基於販賣海洛因毒品以營利之各別犯意，
以其使用之門號0000000000號行動電話為聯絡販毒工具，於附表所示編號4至7之時間，於上開租屋處販賣海洛因毒品4次給戊○○施用。
㈢嗣經對甲○○、丙○○共同持用之上開門號0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察後，始查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局查獲並移請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告甲○○之辯護人於本院審理時雖就證人乙○○、戊○○及共同被告丙○○於檢察官訊問時之證述，爭執其證據能力，惟各該證人已經具結，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。又證人高玄於警詢及偵訊之證詞，被告甲○○、丙○○及選任辯護人、指定辯護人均同意作為證據，揆諸上開說明，亦具證據能力。
㈡至於證人乙○○、戊○○於司法警察詢問時所為之陳述，性
質上屬於傳聞證據，被告甲○○及其選任辯護人表示不同意作為證據，依法均無證據能力，惟得作為本院審理中交互詰問證人時彈劾證據之使用。
㈢再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本件卷附之被告甲○○所持用之行動電話門號0000000000號與0000000000號電話通訊監察譯文（附於97年度警聲搜字第3261號卷第4頁背面至第10頁），係司法警察依本院核發通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有該通訊監察書共4份在卷可憑（見97年度警聲搜字第3261號卷第13頁至第17頁背面）。而被告2人、選任辯護人及指定辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，而本院並依職權勘驗前開通話之監聽錄音，經核與司法警察所製作之通訊監察譯文並無不符，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
二、認定被告二人犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○於偵查中、本院準備程序及審理時均自白有與被
告甲○○共同於附表編號1至3所示時間，販賣海洛因予乙○○之犯行。
㈡證人即共同被告丙○○於偵訊及本院審理時之證述，足以證
明被告甲○○確有與被告丙○○共同於附表編號1至3所示之時間，販賣海洛因予乙○○之犯行。
㈢證人乙○○於偵訊時之證詞，足以證明其3次購買毒品前，
均與被告甲○○聯絡後，至被告甲○○之租屋處後由被告丙○○交付毒品。
㈣證人戊○○於偵訊時之證詞，足以證明其可確認通聯譯文這
4次，確實在購買毒品前，均與被告甲○○聯絡後，至被告甲○○之租屋處後與被告甲○○交易毒品。
㈤證人高玄於警詢及偵查之證詞，足以證明其確以行動電話與
持有電話門號0000000000號與0000000000號之被告甲○○聯絡。
㈥司法警察對被告甲○○所持用行動電話門號0000000000號與
0000000000號實施通訊監察，確於上開時間有與證人乙○○、戊○○聯繫買賣海洛因之通話譯文，而此通話譯文並經證人乙○○、戊○○於檢察官訊問時證述為買賣海洛因之過程無訛，有上開之通話譯文附於97年度警聲搜字第3261號卷第4頁背面至第10頁可稽。
㈦綜上所述，被告甲○○確與被告丙○○於附表編號一至3之
時間，在臺中市○○街○號10樓之3租屋處，共同販賣海洛因予乙○○，及被告甲○○確有於附表編號4至7所示時間，亦上開租屋處，單獨販賣海洛因予戊○○之事證明確，犯行足堪認定。
三、對被告甲○○辯解不採之理由：訊據被告甲○○否認涉有起訴書所指販賣海洛因予乙○○、戊○○等犯行，辯稱：伊僅有與戊○○合買海洛因3次，另外乙○○向何人購買海洛因伊不知道，伊和乙○○通話是因乙○○說沒有工作，要租地作生意，所以電話談的是租約範本云云。經查：
㈠就被告甲○○與被告丙○○共同販賣海洛因予證人乙○○部分：
⒈被告甲○○與被告丙○○於起訴書附表所示時地，共同販
賣海洛因予證人乙○○犯行，業據共同被告丙○○於98年7月22日偵訊時證稱：我當時借住在甲○○家，他剛好不在家，他有打電話給我，叫我把放在他家的毒品海洛因交給別人，我借住在甲○○家，只是義務幫忙，而甲○○說要來拿海洛因的人我看過他，我有看過所以我才敢在我住處拿給他等語明確，核與其於本院98年11月11日審理中改以證人身分證稱：「（問：在九十七年四月至五月間因犯毒被查獲期間，你住那裡？）興民街1號10樓。（問：該住處何人承租？）甲○○租的。（問：房租誰支付？）甲○○。（問：你有無補貼甲○○房租？）沒有。（問：你上次開庭向法官坦承97年4月29日、5月3日、5月12日，都是在興民街1號十樓之3處所交付海洛因給乙○○，是否屬實？）那人名字我不知，但確有這回事，我有交海洛因給壹個人過。（問：地檢署98年7月22日偵訊筆錄，當時檢察官問你是否有為甲○○交付海洛因給乙○○，你當時有承認，是否確實如此？）是的，真有這回事。（問：這三次交付毒品給乙○○時，甲○○有無事先與你聯絡？）乙○○打電話過來時，電話是我接的，但甲○○有無事先與我聯絡，我忘記了。（問：你當時陳述你當時住在甲○○家，甲○○要我交付毒品給乙○○，並且跟我說因為我看過這個人，所以我才敢在住處交付毒品給他，是否屬實？）實在。（問：這三次交付海洛因的來源為何？）不是我出錢買的。（問：那從何處來的？）海洛因是甲○○的。
（問：這三次乙○○有無將價款交給你？）有，壹仟元或二千元，確切金額以偵訊時所述為準，海洛因是從甲○○住處抽屜拿的，收到的錢也放在同樣的抽屜，因為我自己有在施用，所以我知道行情價多少。（問：你為何要為甲○○這樣做？）因為我住在他那裡，吃住由他負責，有時他還請我海洛因。」等語大致相符，亦核與證人乙○○於
98年6月10日偵查中證稱：我找甲○○買毒品好幾次，都是阿德即丙○○拿給我的，97年5月12日的譯文對方說「你快上來拿一拿」確實是交易毒品的過程，依通聯譯文買了3次，2次1000元，5月12日買2000元等語亦大致相符，復有被告所使用之0000000000號手機門號與證人乙○○所使用之手機門號：0000000000號手機門號相關通訊監察譯文可參，足證證人乙○○對其向被告甲○○購買海洛因，而由被告丙○○交付海洛因一事，確屬無疑。
⒉證人乙○○於本院98年12月16日審理中雖曾一度無故翻異
前詞表示：「我吃的毒品都是向丙○○拿的。」云云；然經公訴人當庭提示被告所使用之0000000000號手機門號與證人乙○○所使用之手機門號：0000000000號手機門號於97年5月3日15時43分且內容為：「A：你有在樓上嗎？B：他出去吔，我也要等他回來，我不知道他何時回來。」通訊監察譯文後改稱：「（問：既然你要找丙○○，接聽的人也是丙○○，為何丙○○要回答：他出去了？）事隔多時，我忘記了，且我當時有吃安眠藥。（問：既然你現在忘記，是否以偵查中與警詢中所言為準？）是。」等語，又證人乙○○雖亦於本院審理時改稱97年5月12日當日打電話是要拿契約範本等詞，惟查，證人乙○○於偵訊時已證稱當日確係要電話聯絡交易毒品，故其於本院審理改稱之詞，顯係附和被告甲○○卸責之用，不足採信。
㈡就被告甲○○單獨販賣海洛因予證人戊○○部分：
⒈被告甲○○於附表所示時地，單獨販賣海洛因予證人戊○
○4次犯行，業據證人戊○○於98年6月12日及98年9月14日2次偵查中證述綦詳，互核均大致相符（僅證人戊○○就98年4月24日及98年5月16日2次購買毒品之金額究為1000元或2000元部分稍有出入，惟依其2次之證詞，均可證明1次為1000元，另1次為2000元，至於總額則相符，故本院以其98年9月14日之證詞為準）。參以證人戊○○於接受訊問前，檢察官尚先訊問有關數學之算術等，均無錯誤，足證證人戊○○當日之精神甚為清楚，並無誤指之可能。而證人戊○○於本院98年12月16日審理時雖無故改證稱：「（問：98年4月18日20時13分通話的目的？）請甲○○幫我買海洛因。（問：你是請甲○○幫你買，還是你向甲○○買？）我請甲○○幫我買。」云云。然查，證人戊○○當日亦證稱：「（問：這四次向甲○○拿海洛因，都是通話當天就拿到海洛因？）是的。（問：你這四次拿到的是否都是小包裝的？）是，每次都是各拿一小包。（問：你到場拿海洛因時，甲○○是否自己拿一小包海洛因下來給你？）是。（問：每一小包的重量為何？）不知。
（問：每一小包的價格何人決定？）就是拿二千元給甲○○，他就拿一小包海洛因給我。（問：4月18日那次是否第一次向甲○○購買？)是。（問：4月18日那天是否甲○○聽完電話後就拿一小包給你？）是。」等語，是足見證人戊○○就其所取得之海洛因重量及購入成本價一無所知，反而單純「一手交錢，一手交貨」，而顯與合夥購買物品情節不符，上開證述本屬有疑；再查，證人戊○○證稱合買海洛因之時間、地點、金額、購入方式及分貨地點，與被告甲○○於貴院98年10月17日供稱：「我與戊○○合買過三次，不是四次，其中有一次我們在英才路與博館一街口的集集茶坊買的，一次買五千元，另一次在中國醫藥大學的麥當勞買的，另一次忘記了，我都出二千，戊○○出三千元，買四分之一錢，這三次我都坐戊○○的車，他都開黑色TEANA的2000CC的車子載我，我們買到後有一次在車上就分毒品，另二次都在我家分。」云云，均不相同，而證人戊○○於98年6月12日偵訊時原證稱：我總共向甲○○買毒品大約10次等語，其後檢察官僅就通聯紀錄顯示證人戊○○與被告甲○○通聯之四次電話紀錄加以詢問，足證證人戊○○所稱購買毒品4次顯係最保守之估計，並無誤認3次為4次之可能，故證人戊○○審理中證述係合買等詞顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告甲○○之辯解均係事後卸責之詞，顯不足採信。
四、論罪科刑部分：㈠查法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。基於以上說明：(一)92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間。(二)97年4月30日毒品危害防制條例修正第24條時，因未有施行日期之特別規定，司法院認該條文應自公布日起算至第三日起生效，並基於司法行政之責，立即處理相關行政事宜；本次（指98年5月20日）毒品危害防制條例之修正，司法院亦採相同立場等情，有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可憑，則98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、增訂之同條例第17條第2項規定，當於同年0月00日生效施行，本案被告2人犯罪時間均係在98年5月22日前，自應有新舊法比較之適用。本件被告甲○○如附表編號1至7所載行為時之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級罪，其法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後現行毒品危害防制條例第4條第1項就併科罰金刑部分則提高為「二千萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，以修正前之規定對於被告甲○○較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告甲○○如附表編號1至7所載販賣第一級毒品犯行，仍應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處。又被告丙○○部分，雖新法毒品危害防制條例第4條第1項之併科罰金刑部分已提高，惟新法第17條第2項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法之適用，認新法必減其刑較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項後段規定，被告丙○○如附表編號1至3所載販賣第一級毒品犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項論處。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告甲○○就附表所載犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○就附表編號1至3所載犯行，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告2人販賣上開第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例參照)。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件如附表編號1至3所示販賣毒品等行為，均係被告甲○○與購毒者談好購買海洛因之電話後，即囑丙○○交付海洛因並收取價金，被告丙○○因而獲得借住及免費施用海洛因等情，業據被告丙○○供述明確，則被告2人就附表編號一至3間，顯互有販賣海洛因之犯意聯絡，並分別參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施之犯罪行為，應為共同正犯。
㈤被告2人有犯罪事實欄所載論罪科刑之執行情形，有被告2人
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其2人前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，應就併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
㈥查被告丙○○行為後，於偵查及本院審理時均坦承犯行，應
依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件依被告2人販賣第一級毒品海洛因之對象為乙○○及戊○○等2人，被告甲○○販賣總次數為7次，被告丙○○販賣次數則為3次（雖被告丙○○另涉犯販賣毒品部分另經本院判決15年2月確定，惟本案被告丙○○係因借住期間及為獲得免費施用海因始犯本案之犯行，尚乏證據證明與前案有關），參以如附表所示得款金額非多，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對被告甲○○販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑，對被告丙○○科處已減輕其刑後之刑度，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，科以上開刑度仍嫌過重，爰對被告2人均依刑法第59條規定，各予酌量減輕其刑，被告丙○○部分並遞減其刑。被告2人販賣第一級毒品海洛因部分，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法各先加後減；法定刑死刑、無期徒刑部分，各減輕其刑。
㈦被告2人所犯上開販賣第一級毒品罪之時間、地點均不同，犯意各別，應分論併罰。
㈧爰審酌被告2人不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕
毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，行為殊不可取，及販賣第一級毒品所得金額不高，暨被告甲○○犯後否認犯行，被告丙○○犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併分別定其如主文所示應執行之刑。
㈨從刑部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度台上字第3060號判決要旨參照）。
⒉查未扣案之附掛門號0000000000號及0000000000號行動電
話（各含門號卡）2支，係被告2人所有供本案販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應對被告2人連帶追徵其價額。另被告2人如犯罪事實欄所載各次因販賣第一級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，其中如附表編號1至3所示部分，對被告甲○○與被告丙○○連帶沒收或抵償，其餘被告甲○○單獨所犯部分，則對被告甲○○單獨沒收或抵償之。
⒊至於97年5月28日20時30分許，由員警持本院核發之搜索
票，前往甲○○、丙○○共住之上開套房內執行搜索，當場扣得之物，並無證據證明與本案有關，且另經本院97年度訴字第3762號為沒收銷燬及沒收之諭知，本案自無庸加以處理，併此敘明。
五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官劉麗瑛法官黃建都以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉真中華民國99年1月27日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬─────┬───────────────┬──┬─────────┐││販賣││交易過程、販賣毒品之種類、重量│被告│││編號││交易時間││2人│被告2人所犯罪名及│││對象││及價格│共犯│處刑││││││與否││├──┼───┼─────┼───────────────┼──┼─────────┤│1│乙○○│97年4月29│1、乙○○開始向被告甲○○購買│共犯│甲○○、丙○○共同││││日23時34分│毒品之機緣：││販賣第一級毒品，均││││許│乙○○與被告甲○○為朋友，││累犯，甲○○處有期│││││被告甲○○於得知乙○○有購││徒刑拾伍年肆月，廖│││││買毒品之需求後，便提供其與││永順處有期徒刑柒年│││││被告丙○○共同使用之門號││柒月；未扣案附掛門│││││0000000000、0000000000號行││號0000000000號行動│││││動電話供乙○○購毒之用。││電話壹支（含門號卡│││││2、乙○○便於前開時間，以其妻││）沒收之，如全部或│││││ 陳秀雲 申辦之門號0000000000││一部不能沒收時，應│││││號行動電話，與被告甲○○使││連帶追徵其價額；未│││││用之門號0000000000號行動電││扣案共同販賣第一級│││││話聯絡後，即前往被告甲○○││毒品所得新臺幣壹仟│││││、丙○○之上開共同住處。在││元連帶沒收，如全部│││││該地點，被告丙○○以其先前││或一部不能沒收時，│││││與甲○○形成之犯意聯絡，將││以其等財產連帶抵償│││││被告甲○○放置在該租屋處之││之。│││││相當於市價1000元之海洛因毒│││││││品交付給乙○○，而共同販賣│││││││海洛因毒品。│││├──┤├─────┼───────────────┤├─────────┤│2││97年5月3日│乙○○於前開時間，以門號093164││甲○○、丙○○共同││││15時許│7869號行動電話，與被告甲○○使││販賣第一級毒品，均│││││用之門號0000000000號行動電話聯││累犯，甲○○處有期│││││絡後，即前往被告甲○○、丙○○││徒刑拾伍年肆月，廖│││││之上開共同住處。在該地點，被告││永順處有期徒刑柒年│││││丙○○以其先前與甲○○形成之犯││柒月；未扣案附掛門│││││意聯絡，將被告甲○○放置在該租││號0000000000號行動│││││屋處之相當於市價1000元之海洛因││電話壹支（含門號卡│││││毒品交付給乙○○，而共同販賣海││）沒收之，如全部或│││││洛因毒品。││一部不能沒收時，應│││││││連帶追徵其價額；未│││││││扣案共同販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣壹仟│││││││元連帶沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其等財產連帶抵償│││││││之。│├──┤├─────┼───────────────┤├─────────┤│3││97年5月12│乙○○於前開時間，以門號093164││甲○○、丙○○共同││││日22時許│7869號行動電話，與被告甲○○使││販賣第一級毒品，均│││││用之門號0000000000號行動電話聯││累犯，甲○○處有期│││││絡後，即前往被告甲○○、丙○○││徒刑拾伍年陸月，廖│││││之上開共同住處。在該地點，被告││永順處有期徒刑柒年│││││丙○○以其先前與甲○○形成之犯││捌月；未扣案附掛門│││││意聯絡，將被告甲○○放置在該租││號0000000000號行動│││││屋處之相當於市價2000元之海洛因││電話壹支（含門號卡│││││毒品交付給乙○○，而共同販賣海││）沒收之，如全部或│││││洛因毒品。││一部不能沒收時，應│││││││連帶追徵其價額；未│││││││扣案共同販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣貳仟│││││││元連帶沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其等財產連帶抵償│││││││之。│├──┼───┼─────┼───────────────┼──┼─────────┤│4│戊○○│97年4月18│1、戊○○開始向被告甲○○購買│被告│甲○○販賣第一級毒││││日20時許│毒品之機緣：│林山│品，累犯，處有期徒│││││戊○○與被告甲○○為自小時│津獨│刑拾伍年陸月，未扣│││││認識之朋友。於本次購買毒品│自販│案附掛門號00000000│││││之前，被告甲○○曾留門號門│賣│04號行動電話壹支（│││││號0000000000號行動電話給鄭││含門號卡）沒收之，│││││ 岳勳 供聯絡之用，嗣戊○○前││如全部或一部不能沒│││││往被告甲○○之上開租屋處拜││收時，應追徵其價額│││││訪時，得知甲○○以該門號為││；未扣案販賣第一級│││││聯絡工具販賣海洛因毒品。││毒品所得新臺幣貳仟│││││2、戊○○便於前開時間，以其申││元沒收，如全部或一│││││辦之門號0000000000號行動電││部不能沒收時，以其│││││話，與被告甲○○使用之門號││財產抵償之。│││││0000000000號行動電話聯絡並│││││││約定交易細節（該次甲○○並│││││││囑託戊○○攜帶2支注射針筒）│││││││，戊○○即前往被告甲○○之│││││││上開住處。並由被告甲○○將│││││││市價2000元之海洛因毒品販賣│││││││給戊○○。│││├──┤├─────┼───────────────┤├─────────┤│5││97年4月19│戊○○以門號0000000000號行動電││甲○○販賣第一級毒││││日20時許│話，與被告甲○○使用之門號││品，累犯，處有期徒│││││0000000000號行動電話聯絡並約定││刑拾伍年陸月，未扣│││││交易細節後，戊○○即前往上開地││案附掛門號00000000│││││點，由被告甲○○將市價2000元之││04號行動電話壹支（│││││海洛因毒品交付給戊○○。││含門號卡）沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，應追徵其價額│││││││；未扣案販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣貳仟│││││││元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┤├─────┼───────────────┤├─────────┤│6││97年4月24│戊○○以門號0000000000號行動電││甲○○販賣第一級毒││││日上午9時│話，與被告甲○○使用之門號││品，累犯，處有期徒││││許│0000000000號行動電話聯絡並約定││刑拾伍年肆月，未扣│││││欲以賒欠方式向甲○○購買毒品，││案附掛門號00000000│││││甲○○允之，戊○○即前往上開地││04號行動電話壹支（│││││點，由被告甲○○將市價1000元之││含門號卡）沒收之，│││││海洛因毒品交付給戊○○。事後鄭││如全部或一部不能沒│││││岳勳於97年5月初某日領薪水後，││收時，應追徵其價額│││││直接至被告甲○○之上開住處，將││；未扣案販賣第一級│││││上開賒欠之1000元交付甲○○。││毒品所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┤├─────┼───────────────┤├─────────┤│7││97年5月16│戊○○以門號0000000000號行動電││甲○○販賣第一級毒││││日上午8時│話，與被告甲○○使用之門號││品，累犯，處有期徒││││許│0000000000號行動電話聯絡並約定││刑拾伍年陸月，未扣│││││交易細節後，戊○○即前往上開地││案附掛門號00000000│││││點，由被告甲○○將市價2000元之││04號行動電話壹支（│││││海洛因毒品交付給戊○○。││含門號卡）沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，應追徵其價額│││││││；未扣案販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣貳仟│││││││元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│└──┴───┴─────┴───────────────┴──┴─────────┘