裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第341號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三四一號
上訴人甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 陳鄭權 律師
劉君豪 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 楊明廣 律師
鄭仁哲 律師 胡智忠 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第一００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
確認上訴人乙○○與被上訴人間，就乙○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，所設定新台幣捌佰萬元之抵押債權不存在。
被上訴人應辦理塗銷前項之抵押權登記。
新竹地方法院八十九年度執字第二九四○號上訴人乙○○與被上訴人間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。
確認上訴人甲○○與被上訴人間，就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，所擔保債權新台幣壹仟貳佰萬元債權中，超過新台幣貳佰陸拾萬貳仟參佰玖拾元之抵押債權不存在。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣貳佰壹拾陸萬陸仟壹佰壹拾捌元及自九十年十二月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人甲○○所有，同段地二０七、二０八地號土地及同段第三九０號建物為上訴人乙○○所有。八十三年間上訴人之父 黃德兆 因擬需資金周轉，乃透過訴外人 黃廷義 認識訴外人 徐敏豪 ，徐敏豪表示上訴人將系爭房地設定抵押權後即可借貸，上訴人乃將證件交予黃廷義辦理分別以上訴人二人及黃廷義為債務人，而債權依序為新台幣（下同）一千二百萬元及八百萬元之抵押設定，惟徐敏豪並未將借款交付，並於其後聲請執行（新竹地院八十六年度執字第六一三九號）復撤回。被上訴人於該執行事件中竟表示其始為該事件之真正債權人，並表示在上訴人二人將在徐敏豪名下之抵押設定辦妥移轉登記予被上訴人後，其會撥付借款，上訴人二人因父黃德兆仍需借款，乃同意將原抵押設定登記移轉予被上訴人名下，詎於辦妥抵押權移轉登記後，被上訴人卻仍不肯交付借款，更持向原法院對上訴人聲請強制執行，對甲○○之執行案號為八十九年度執字第一五七七號，對乙○○之執行案號為八十九年度執字地二九四○號，屢經異議被上訴人仍不理會。上訴人或黃廷義未向徐敏豪或被上訴人借得款項，被上訴人聲請拍賣系爭不動產，自無理由，上訴人自得依強制執行法第十四條第二項規定提起債務人異議之訴。因原法院八十九年度執字第一五七七號拍賣抵押物強制執行事件，其拍賣抵押物之強制執行程序，業於九十年五月三十日以六百五十六萬元拍定，扣除執行費用後被上訴人可分得四、七
六八、五○八元，故上訴人得依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付該分配款。又兩造對抵押權所擔保之債權存否亦有所爭執，致有不明確之情形，上訴人二人亦均有提起本件確認訴訟之法律上利益。而本件既無實際之債權債務關係存在，且該抵押權設定登記存續期間，又各為八十四年三月二十日至同年四月十九日、八十三年七月二十三日至同年八月八日，皆已期滿，該等設定登記，亦顯無存在之必要，上訴人二人亦皆得請求被上訴人協同塗銷。爰提起本件訴訟，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人甲○○四百七十六萬八千五百零八元及自九十年十二月二十九日即言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢新竹地方法院八十九年度執字第二九四○號上訴人乙○○與被上訴人間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈣確認上訴人甲○○與被上訴人間，就甲○○所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值為一千二百萬元之抵押債權不存在。㈤確認上訴人乙○○與被上訴人間，就乙○○所有坐落同右段二○七號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，權利價值為八百萬元之抵押債權不存在。㈥被上訴人應將第五項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
二、被上訴人辯稱：八十三年間上訴人家族因亟需資金週轉而尋找金主借錢，上訴人家族借貸之事多為訴外人黃廷義出面籌措，黃廷義找訴外人即被上訴人之妻舅徐敏豪代為調度，徐敏豪則引介被上訴人與黃廷義認識，黃廷義即向被上訴人借款，並先提供客票擔保，黃廷義也拿其妻 張銘戴 、旭宏股份有限公司、全壘打實業股份有限公司之客票與被上訴人，待累積一定數量並結算後，再以黃廷義之母 黃許秀珍 及上訴人之土地設定抵押（分別於八十三年七月二十三日以上訴人乙○○之系爭土地設定八百萬元抵押權，於同年月二十七日以黃許秀珍之不動產設定一千二百萬元之抵押權，於同年十月六日復以黃許秀珍之土地設定二千四百萬元之抵押權，於八十四年三月二十日再以上訴人甲○○之土地設定一千二百萬元之抵押權），設定抵押時就以結清的金額設定抵押，而前開陸續供擔保之客票是在借款時同時支付，但無法區分是以上訴人或黃許秀珍名義設定抵押所擔保的債務。嗣後開立之本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語。並聲明：駁回上訴。
三、經查坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地為上訴人甲○○所有，上訴人甲○○曾以前開土地設定一千二百萬元之抵押權予訴外人徐敏豪，並辦妥抵押權設定登記在案，約定存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日，清償日期按各個契約約定，債務人為上訴人甲○○及訴外人黃廷義，嗣訴外人徐敏豪於八十七年十一月六日將前開抵押權移轉與被上訴人。被上訴人曾向原法院聲請拍賣前開土地，經該院於八十八年四月十七日以八十八年度拍字第八五號裁定上開不動產准予拍賣確定在案，被上訴人並據以聲請強制執行，執行案號為八十九年度執字第一五七七號，原法院八十九年度執字第一五七七號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序業於九十年五月三十日以六百五十六萬元拍定，扣除執行費用後被上訴人可分得四、七六八、五○八元，該抵押權業經法院於九十年七月三日囑託塗銷。又坐落同段二０七號、二０八號土地及同段三九０建號建物為上訴人乙○○所有，上訴人乙○○曾以前開土地設定八百萬元之抵押權予訴外人徐敏豪，並辦妥抵押權設定登記在案，約定存續期間自八十三年七月二十三日至同年八月八日，清償日期為八十三年八月八日，債務人為上訴人乙○○及訴外人黃廷義，嗣於八十七年十一月六日訴外人徐敏豪將前開抵押權移轉與被上訴人。被上訴人曾向原法院聲請拍賣上開乙○○之不動產，經該院於八十八年一月二十二日以八十八年度拍字第八三號裁定該不動產准予拍賣確定在案，並經被上訴人聲請強制執行，案號為原法院八十九年度執字第二九四０號等事實，有土地及建物登記簿謄本、民事執行處函、民事裁定書、裁定確定證明書、執行金額計算分配表、新湖地政事務所異動索引等附卷可稽（原審卷㈠，十至十七頁、二○頁、七四至七七頁、三三二至三三六頁；原審卷㈡，三五頁、二九七頁），且為兩造所不爭，可信為真實。
四、關於上開抵押權所擔保之借款債權是否存在，兩造間有爭執，上訴人主張並無借款債權存在，被上訴人則主張該借款債權確係存在，經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人
負舉證責任，最高法院四十二年度台上字第一七０號判例可資參照。本件上訴人主張兩造間之抵押債權不存在，被上訴人自應就其所主張抵押債權存在之事實負舉證之責任。
㈡被上訴人主張：訴外人黃廷義於八十三年間找訴外人即被上訴人之妻舅徐敏豪代
為調度，徐敏豪則引介被上訴人與黃廷義認識，黃廷義即向被上訴人借款，並先提供客票擔保，黃廷義也拿其妻張銘戴、旭宏股份有限公司、全壘打實業股份有限公司之客票與被上訴人，待累積一定數量並結算後，分別於八十三年七月二十三日以上訴人乙○○之系爭土地設定八百萬元抵押權，於同年月二十七日以黃許秀珍之不動產設定一千二百萬元之抵押權，於同年十月六日復以黃許秀珍之土地定一千二百萬元之抵押權，設定抵押時就以結清的金額設定抵押，而前開陸續以客票是在借款時同時支付，但無法區分是以上訴人或黃許秀珍名義設定抵押所擔保的債務，嗣後開立之本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語，並提出本票、支票及退票理由單等件為證（原審卷
㈠、五一頁、五三頁、外放證物）。㈢關於乙○○部分：
⒈乙○○以其所有之上開不動產所設定之八百萬元抵押權並非最高限額抵押權而
係普通抵押權，其約定存續期間自八十三年七月二十三日至同年八月八日，清償日期為八十三年八月八日，債務人為上訴人乙○○及訴外人黃廷義，嗣於八十七年十一月六日訴外人徐敏豪將前開抵押權移轉與被上訴乙節，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽（原審卷㈠，一二至一七頁）。故被上訴人必須證明其對於抵押債務人之債權係於存續期間八十三年七月二十三日至同年八月八日內發生，且到期日為八十三年八月八日，始能認為該債權係屬上開抵押權所擔保之債權。
⒉被上訴人雖提出之乙○○所開立之面額七百五十萬元本票為證（原審卷㈠，五
一頁），該本票上記載發票日為八十三年七月二十三日，到期日為八十三年八月八日，惟本票係屬無因證券，不能據以證明兩造間有借款債權存在，況依被上訴人之上開主張，係先有借款，累積一定數量後才設定抵押權並開立該本票，且開立該本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語，故該本票顯然不能證明有抵押債權存在。
⒊被上訴人雖提出支票及退票理由單為證（外放證物），惟上開支票共計一百七
十四張，發票日最早為八十三年十一月二十九日，最晚為八十四年十一月三十日，到期日最早為八十四年一月二十九日，最晚則為八十四年十一月三十日，上訴人主張其上所記載之到期日如退票一覽表（本院卷，五二至六一頁）乙節，亦為被上訴人所不爭，上開支票之到期日均非該抵押權所記載之到期日「八十三年八月八日」，上開支票之債權顯非系爭抵押權所擔保之債權。
⒋被上訴人主張：訴外人黃廷義所借貸之金額，除現金交付外，曾於八十三年四
月二十九日，交付黃廷義面額三百零一萬六千七百九十二元之支票，由黃廷義背書後已經票據交換提示兌現，於同年五月二日匯款一百萬元與黃廷義之配偶張銘戴同年月十二日被上訴人於上海銀行城中分行代理收付領取現金一百二十萬元交付與黃廷義，於同年月二十八日匯款六十萬元與張銘戴，同年六月八日被上訴人領取現金八十萬元後，匯款七十七萬六千元與張銘戴，同年六月九日匯款七十萬元與張銘戴，同年八月四日被上訴人收取現金三百九十萬元，其中八十萬應黃廷義之使用需求已直接以現金交付黃廷義夫婦，其他三百一十萬元匯入黃廷義職員 王禮森 帳戶，同年月十五日匯款彪越股份有限公司（以下簡稱彪越公司）三十萬元，同年九月六日匯款四十萬元與王禮森等語，並提出面額三百零一萬六千七百九十二元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年五月二日、二十八日、八十三年六月八日、九日匯出匯款申請書、八十三年五月二日、十二日、二十八日、同年六月九日、同年八月五日、同年九月六日聯行代付取款憑條、八十三年五月十二日、八月四日支出傳票、八十三年六月八日面額八十萬元之支票、同年八月四日面額三百九十萬元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年八月四日付款報單、八十三年八月四日聯行代收款項申請單等為證（原審卷㈡，二○八至二二五頁）。依被上訴人之上開主張與舉證，訴外人黃廷義所借貸之行為均發生於000年0月000日之後，其所主張之債權縱屬真實，均未發生於上開抵押權之存續期間內，且上開借款之到期日衡情不可能在借貸行為發生之後，故均非該抵押權所記載之到期日「八十三年八月八日」，因此，上開借款債權顯非系爭抵押權所擔保之債權。
⒌證人即被上訴人之姐夫徐敏豪雖到庭證稱：八十一年起至八十四年間，黃廷義
向其用支票借錢，結算後金額太大再開本票，並設定抵押權，以確保債權等語（本院卷，二七一至二七二頁），惟其對於借錢之金額、次數、換票之時間、三筆抵押債權之發生時期及各擔保何種票據之債權等，均未能言明，且其證述內容與被上訴人之主張相同，均係「先開支票再開本票」，而上開七百五十萬元本票之到期日卻在上開一百七十四張支票所記載之到期日之前，顯與該證人所證述之內容不符。參以該證人係被上訴人之姐夫，且係本件抵押權之前抵押權人，故其對於本件債權之證詞易有偏頗，應認其證詞不能證明系爭八百萬元之抵押權所擔保之債權確係存在。
⒍被上訴人復無法提出其他證據足證上開八百萬元之抵押權所擔保之債權確係存在，應認上訴人乙○○主張該抵押權所擔保之債權不存在等語為真實。
⒎因此，上訴人乙○○請求確認上訴人乙○○與被上訴人間，就乙○○所有坐落
同右段二○七號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，權利價值為八百萬元之抵押債權不存在為有理由。因前開存續期間已經稽過，且被上訴人不能證明有抵押債權存在，故上訴人乙○○請求被上訴人應將該抵押權設定登記辦理塗銷登記，以及撤銷新竹地方法院八十九年度執字第二九四○號上訴人乙○○與被上訴人間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序等，均為有理由，應予准許。
㈣關於甲○○部分：
⒈甲○○以其所有之上開不動產所設定之一千二百萬元抵押權並非最高限額抵押
權而係普通抵押權，其約定存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日，清償日期按各個契約約定，債務人為上訴人甲○○及訴外人黃廷義乙節，有土地及建物登記簿謄本附卷可稽（原審卷㈠，一○至一一頁）。故被上訴人必須證明其對於抵押債務人之債權係於存續期間八十四年三月二十日至同年四月十九日內發生，始能認為該債權係屬上開抵押權所擔保之債權。
⒉被上訴人雖提出之甲○○及黃廷義所開立之面額一千二百萬元本票為證（原審
卷㈠，五三頁），該本票上記載發票日為八十四年四月二十日，到期日為八十四年四月十九日，惟本票係屬無因證券，不能據以證明兩造間有借款債權存在，況依被上訴人之上開主張，係先有借款，累積一定數量後才設定抵押權並開立該本票，且開立該本票並非以不同債務行使，乃是考慮將來行使債權方便等語，故該本票顯然不能證明有抵押債權存在。
⒊被上訴人主張：訴外人黃廷義所借貸之金額，除現金交付外，曾於八十三年四
月二十九日，交付黃廷義面額三百零一萬六千七百九十二元之支票，由黃廷義背書後已經票據交換提示兌現，於同年五月二日匯款一百萬元與黃廷義之配偶張銘戴，同年月十二日被上訴人於上海銀行城中分行代理收付領取現金一百二十萬元交付與黃廷義，於同年月二十八日匯款六十萬元與張銘戴，同年六月八日被上訴人領取現金八十萬元後，匯款七十七萬六千元與張銘戴，同年六月九日匯款七十萬元與張銘戴，同年八月四日被上訴人收取現金三百九十萬元，其中八十萬元應黃廷義之使用需求已直接以現金交付黃廷義夫婦，其他三百一十萬元匯入黃廷義職員王禮森帳戶，同年月十五日匯款彪越股份有限公司（以下簡稱彪越公司）三十萬元，同年九月六日匯款四十萬元與王禮森等語，並提出面額三百零一萬六千七百九十二元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年五月二日、二十八日、八十三年六月八日、九日匯出匯款申請書、八十三年五月二日、十二日、二十八日、同年六月九日、同年八月五日、同年九月六日聯行代付取款憑條、八十三年五月十二日、八月四日支出傳票、八十三年六月八日面額八十萬元之支票、同年八月四日面額三百九十萬元之支票、上海商業儲蓄銀行八十三年八月四日付款報單、八十三年八月四日聯行代收款項申請單等為證（原審卷㈡，二○八至二二五頁）。依被上訴人之上開主張與舉證，訴外人黃廷義所借貸之行為均發生於000年間，並非於系爭抵押權之約定存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日內所發生，其所主張之債權縱屬真實，顯然不能認為係屬上開抵押權所擔保之債權。
⒋被上訴人復提出其上記載立證明書人為黃廷義、黃許秀珍及上訴人甲○○之證
明書影本乙紙，其內容記載：「茲證明本人於八十三年向丙○○先生所借貸之金錢，（甲○○及黃廷義計一千二百萬元，黃廷義及黃許秀珍計三千六百萬元），係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸真正債權人及抵押權人，特此證明」（原審卷㈠，六五頁）。該證明書所記載之債權均發生於000年間，並非於系爭抵押權之約定存續期間自八十四年三月二十日至同年四月十九日內所發生，故該債權縱屬真實，亦不能認為係屬上開抵押權所擔保之債權。
⒌被上訴人提出上開支票及退票理由單為證（外放證物），上開支票共計一百七
十四張，發票日最早為八十三年十一月二十九日，最晚為八十四年十一月三十日，到期日最早為八十四年一月二十九日，最晚則為八十四年十一月三十日，其上所記載之到期日如退票一覽表（本院卷，五二至六一頁）所示，已如前述。被上訴人必須證明其對於抵押債務人黃廷義之債權係於存續期間八十四年三月二十日至同年四月十九日內發生，始能認為該債權係屬上開抵押權所擔保之債權。
⑴債權之到期日衡情不可能在債權發生日後，故上開支票之到期日在八十四年三月二十日之前者，均非屬系爭抵押權之擔保範圍。
⑵關於到期日在八十四年三月二十日之後之支票，被上訴人仍必須證明其該支
票之債權係發生係於系爭抵押權存續期間八十四年三月二十日至同年四月十九日內發生，且為抵押債務人所擔保之債務，始能認為該債權係屬上開抵押權所擔保之債權。查：
①被上訴人所舉證人徐敏豪雖到庭證稱：「八十一年起至八十四年黃廷義向
我們借錢，以上訴人土地作擔保，錢是被上訴人的，由我出名，金額累積越來越多，先開票，越來越多，就提供土地設定，金額累積比較多以後，票還沒有到期，結算金額後設定，設定很多筆，至少五六筆。兌現的部分，有額度，再補一些票進來。」「（法官:問發票到期據多久？）有長有短，有一兩個星期，有四五個月，沒有印象有發票日就是到期日。」「（問：借貸的方式？）以票貼現，票期有些很長，有些到期，有些未到期，累積金額越來越多，為了保障我們的債權，結算以後上訴人就設定抵押給我們。」「（問：幾筆抵押權？何時設定？）要查資料才知。先用支票借錢，結算後金額太大再開本票，以確保債權，沒有借貸契約。本票和設定的差不多，支票的總額和本票的金額差不多。」依上開證言，黃廷義係自八十一年陸續借款，除系爭兩筆抵押權外，黃廷義借款時尚有其他筆土地作為抵押，總計至少有五、六筆土地，所擔保之票據係累積很多金額後再百七十四張支票債權係本件抵押權或他筆抵押權之擔保範圍，且未能確定上開支票據之確實簽發或交付時期，則其證言並無法證明上開支票之債權或所欲證明之借款債權係發生於系爭抵押權存續期間八十四年三月二十日至同年四月十九日內，而為系爭抵押權之擔保範圍。
②關於系爭支票之開立日期，被上訴人主張：黃廷義交給我的票都是開了八
、九個月的期票等語（原審卷㈡，一五三頁），證人徐敏豪則稱：發票日至到期日有長有短，有一兩個星期，也有四、五個月等語（本院卷，二七一頁），證人黃廷義先則證稱：都是該一個月的票（原審卷㈡，一五四頁），繼而證稱：我們給的是三十日到四十五日禁止背書轉讓的票，支票的發票日至到期日大約三十日至六十日等語（本院卷，一三一頁、一三二頁）。因此，被上訴人及上開證人均無法確定系爭支票之確實發票日期，被上訴人亦無法提出其他證據證明系爭支票之債權確實係於抵押權之存續期間內所發生。
③上訴人主張上開支票中有黃廷義背書者如客票退票一覽表所示共計二千九
百五十萬六千五百五十三元乙節（原審卷㈡，八七至九六頁），被上訴人並未加以爭執。再者，上訴人主張：由黃廷義背書之支票中，如原證三號之「丙○○所持有客票一覽表」所示之編號一○四、一○七、一○八、一
一一、一一四、一一五、一二一、一二二、一二七、一二八等十張支票（原審卷㈡，一三七至一三八頁，即本院卷第五二至五三頁之附表一所示支票編號第八、十一、十二、十五、十八、十九、二五、二六、三一、三二號）之到期日係介於存續期間八十四年三月二十日至同年四月十九日之間，其金額共計二、六○二、三九○元之事實，亦為被上訴人所不爭執（上訴人原以為只有八張支票面額共計二、二○八、八八八元之到期日係在系爭抵押權之存續期間內，嗣更正為有十張支票面額共計二、六○二、三九○元之到期日係在系爭抵押權之存續期間內）。此外，上訴人曾多次以書狀自承其應就此到期日在存續期間支票應由其負責等語（原審卷㈡，三一頁、八二頁；本院卷，四八頁、三三三頁），並於原審之辯論期日陳稱：
上開票據在存續期我們認帳等語（原審卷㈠，二六九頁），且曾為此減縮訴之聲明為請求確認超過二百二十萬八千八百八十八元抵押債權不存在（原審卷，三九頁、八一至八二頁），應認上訴人對於此在存續期間內由黃廷義背書支票之借款債務二百六十萬二千三百九十元係屬系爭抵押所擔保之債權之事實已為自認。上訴人其後雖又主張上開債務業經另案拍賣清償完畢等語，並擴張聲明請求確認全部抵押債權不存在（原審卷㈡，一○二頁），惟其並未對上開自認主張撤銷，且其雖主張該債權已經向訴外人黃許秀珍之抵押權行使過債權並已清償等語（本院卷，三三六頁），惟黃許秀珍之二筆抵押權均屬普通抵押權而非最高限額抵押權，且其存續期間均係在八十三年間乙節，有抵押權設定契約書附卷可稽（原審卷㈠，四六至四八頁），上開支票之到期日係在八十四年間，上訴人甲○○復未能提出證據則證上開支票係屬黃許秀珍之抵押權所擔保之範圍，所辯上開支票之債權業已清償云云，並無可採。因此，應認被上訴人主張系爭抵押債權二百六十萬二千三百九十元部分係屬存在等語，為可採信。
④至於被上訴人主張之其餘抵押債權存在部分，因其未能提出證據足證該支
票之債權確係存在且係發生於系爭抵押權之存續期間內等事實，應認上訴人乙○○主張超過二百六十萬二千三百九十元之抵押債權不存在等語為真實。
⒍因此，上訴人甲○○請求確認其與被上訴人間，就其所有坐落新竹縣○○鄉○
○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值超過二百六十萬二千三百九十元之抵押債權不存在部分，即屬應予准許。再者，系爭抵押權拍定後，扣除執行費用被上訴人可分得四、七六八、五○八元，已如前述，被上訴人之抵押債權既僅二百六十萬二千三百九十元，則上訴人甲○○依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還二、一六六、一一八元及自言詞辯論意旨狀繕本送達被上訴人之翌日即九十年十二月二十九日（原審卷㈡，二八五頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息亦為有理由，應予准許。至於上訴人甲○○其餘請求部分為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人乙○○請求確認其與被上訴人間，就其有坐落同右段二○七號、二○八號土地，及三九○號建物，於八十七年以新湖字第○○六○三○號收件，登記日期為八十八年一月八日，權利價值為八百萬元之抵押債權不存在，被上訴人應將該抵押權設定登記辦理塗銷登記，以及撤銷新竹地方法院八十九年度執字第二九四○號上訴人乙○○與被上訴人間因拍賣抵押物事件所為之強制執行程序等，均為有理由，應予准許。上訴人甲○○請求確認其與被上訴人間，就其所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，於八十七年以新登字第○三四二九○號收件，登記日期為八十七年十一月六日，權利價值超過二百六十萬二千三百九十元之抵押債權不存在，並依據不當得利之法律關係請求被上訴人返還二、一
六六、一一八元及自九十年十二月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，亦為有理由，應予准許。上訴人甲○○逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二至五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月十六日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。