裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二八一號
上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第二二一一號中華民國九十二年一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之ＭＤＭＡ叁拾壹顆、大麻煙捲肆支（合計總重壹點玖壹公克、包裝重零點伍叁公克）、含ＭＤＡ成分之藥錠拾伍顆及愷他命叁拾柒顆，均沒收銷燬之。
事實
一、丁○○素行不佳，前曾因犯傷害及無故攜帶刀械罪，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑十月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，於民國（下同）八十八年四月三十日執行完畢；復因犯殺人未遂罪經本院判處有期徒刑二年八月確定，嗣經本院裁定與前開已執行完畢之罪定其應執行刑為有期徒刑三年六月確定，於八十九年三月十四日入監執行，於九十一年五月十日執行完畢。猶不知悔改，復於九十一年六月二十七日下午三時許，搭乘己○○騎乘之車牌號碼000－000號機車，在台中市○區○○路、美村路口，為台中市警察局第一分局民權派出所之警員在該機車之座椅置物箱內，查獲己○○所有供自己施用之第二級毒品ＭＤＭＡ六顆，己○○因而被警方移送偵辦，丁○○於製作警訊筆錄後，欲離開該派出所時，己○○囑託丁○○代為保管上開機車，並代售該機車前置物箱內之「滾石ＰＵＢ」門票，及說明該機車前置物箱內之藍色小皮包（皮包內裝置何物，己○○事先不知情）係綽號叫「偉龍」之不詳姓名年籍男子所寄放，「偉龍」會打電話來拿取，再將該藍色小皮包轉交給「偉龍」等情。丁○○受託後即將該機車騎回台中市○○路其租住處停放，繼於翌日（即同年六月二十八日）晚上八時許，因不見「偉龍」打電話聯絡，乃擅自打開該機車前置物箱，發現除「滾石ＰＵＢ」門票外，藍色小皮包內尚有俗稱「搖頭丸」之ＭＤＭＡ毒品三十一顆（另有五顆粉紅色藥錠並無毒品成分）、愷他命三十七顆、大麻煙捲四支及含第二級毒品ＭＤＡ成分之藥錠十五顆，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，將前
開毒品及五顆無毒品成分之粉紅色藥錠等物品均予以侵占入己後持有之，並意圖營利，於翌日（即同年六月二十九日）凌晨一時三十分許，在台中市○○路○○○號金沙百貨公司停車場內，見 顏可杰 欲購買「滾石ＰＵＢ」門票，即基於販賣第二級品ＭＤＭＡ之犯意，主動向顏可杰兜售稱：「我有尬票，買一張門票及一顆搖頭丸只要新台幣（下同）五百元」等語，並拿取該藍色小皮包出示毒品給顏可杰選購，隨即為據報金沙百貨停車場經常有人販賣搖頭丸而至現場埋伏之警員丙○○、 王飛堂 當場查獲，始未完成交易，警方並當場扣得上開ＭＤＭＡ三十一顆（另有五顆粉紅色並無毒品成分之藥錠）、大麻煙捲四支（合計總重一．九一公克、包裝重Ｏ．五三公克）、含ＭＤＡ成分之藥錠十五顆及愷他命三十七顆等物。
二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱為被告）丁○○坦承於前開時間有受案外人己○○之囑託代為保管上開機車，並代售該機車前置物箱內之「滾石ＰＵＢ」門票，及己○○有對其稱該機車前置物箱內之藍色小皮包係綽號叫「偉龍」者所寄放，「偉龍」會打電話來拿取，其再將該小皮包轉交給「偉龍」，及嗣警方有在上開金沙百貨之停車場內查獲上開ＭＤＭＡ三十一顆（另有五顆粉紅色並無毒品成分之藥錠）、大麻煙捲四支、含ＭＤＡ成分之藥錠十五顆、愷他命三十七顆等毒品之事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品等犯行，辯稱：上開毒品係放在該藍色小皮包內，伊並未打開，故事先並不知係毒品，係伊遭警方查獲而將伊壓在地上後伊始知係毒品。又伊當時僅要賣「滾石ＰＵＢ」門票，並沒有要販賣上開搖頭丸給顏可杰。至顏可杰於警訊時雖曾供稱伊告訴其如果買一張ＰＵＢ門票及一顆搖頭丸只要五百元等語，但在原審審理時，其已陳稱於警訊時曾遭警毆打，其才那樣說，故其警訊筆錄不足取。另在警訊時，警方並未實際問伊，伊之警訊筆錄係警方自己所寫後，始叫伊簽名，是亦不足採。又伊並未主動向顏可杰兜售稱：『伊有尬票，買一張門票及一顆搖頭丸只要五百元』等語」云云。經查（一）被告於警訊時自白稱：「（問：你今（29）日於何時、何地、因何事為警帶所訊問筆錄？）我今（29）日於一時三十分許在台中市○區○○路○○○號（金沙百貨）停車場，正在交易毒品時為警方當場查獲因而製作偵訊筆錄」、「（問：現場尚有何人？查獲何物？毛重多少？）當時現場有我與顏可杰，警方於現場查獲Ｋ他命（37粒）重9.7公克、ＭＤＭＡ（51粒，包括ＭＤＡ15粒）重15.3公克、大麻煙（四支）2.4公克」、「（問：你與顏可杰如何交易？代價為何？警方如何查獲？）於九十一年六月二十九日一時二十分許，顏可杰來向我詢問有沒有賣（滾石ＰＵＢ）入場卷並問我有沒有賣搖頭丸，我回答他我身上數量很多，我帶顏可杰至我停車（ＨＵＫ－一一八號重型機車）處將放於機車置物櫃內之毒品拿出來讓顏可杰看時即被埋伏警方當場查獲」各等語（見偵查卷第十一頁反面至第十二頁）。於偵查時自白稱：「（問：在ＨＵＫ－一一八號機車前置物箱內查獲ＭＤＭＡ五十一顆、Ｋ他命三十七顆、大麻四支從何而來？）九十一年六月二十六日下午十一時許，己○○約我到台中，他帶我到滾石ＰＵＢ，到了隔天早上八點，我自己先行離開，到向上路與文心路口的朋友家，到了下午三時許，我打電話叫己○○來接我，九十一年六月二十七日下午三時，他騎乘ＨＵＫ－一一八號機車載我，行駛到半路上被警查獲，因為己○○沒有帶證件，警察就臨檢盤查，結果在機車的後置物箱內，查到六顆的搖頭丸，警察就把我們帶到民權派出所去偵訊，己○○承認這六顆搖頭丸是他的，他就被觀察勒戒，我就被釋放，我要離開警察局時，己○○把機車的鑰匙交給我並告訴我說前置物箱，有他朋友的東西：：，後來我就先到被攔檢的地方尋找那輛機車，找到後就騎乘機車到學府路的租住處停放，到了九十一年六月二十八日下午八時許，我就翻找前置物箱內，發現扣案的毒品及滾石招待券，到了二十九日凌晨一時三十分許，在台中市○○路○○○號金沙百貨前，顏可杰上前問我有無滾石的入場卷，我告訴他有，一張二百五十元，他說好，我就在前置物箱翻找時，他問我台中有什麼搖頭丸，我告訴他很多種，他說能否讓我看一下，我說可以，我就把扣案的毒品給他看：：」、「（問：對己○○所言有何意見？）當時他是告訴我，機車前有一些東西叫我幫他處理掉，他沒有告訴我是什麼東西，他說有一個 包包 是他朋友的，但他沒有說是什麼名字，己○○說他朋友會打電話給我，叫我接手機然後拿包包給他朋友，但等了一天都沒有電話，我才去開機車的置物箱，滾石ＰＵＢ門票放在上面，藍色的包包放在下面，我打開包包後才發現是毒品」各等語（見偵查卷第三六頁至第三七頁、第四五頁），足見被告應係於九十一年六月二十八日下午八時許，在翻找上開機車前置物箱時，即知該藍色小皮包內有上開毒品，及嗣於翌日在金沙百貨公司停車場內曾出示該毒品給顏可杰看無疑。（二）證人顏可杰於警訊時證稱：「（問：你於何時？何地？為警查獲？）我於九十一年六月二十九日上午一時三十分許，在台中市○區○○路○○○號『金沙百貨停車場內』為警查獲」、「（問：警方查獲現場還有何人？查獲何物？何人所持有？）查獲現場還有丁○○（經當場指認）。查獲快樂丸『ＭＤＭＡ』五十一顆（15.3公克），Ｋ他命三十七顆（9.7公克），大麻煙四支（2.4公克），全部均是丁○○所持有」、「（問：警方人員查獲時為何你在現場，請詳述之？）警方人員查獲時因『滾石ＰＵＢ』正在臨檢，而我剛好經過停車場看到有一群人在裡面，我便進去與他們交談，丁○○問我是否為外地來的，我便告訴他我是台北來的，並問丁○○『滾石ＰＵＢ』門票一張多少，他告訴我一張要三百元，如果我要的話他那裡有可以算我二百五十元，於是我便向他買一張門票，丁○○就叫我到他的機車旁要拿門票給我，正打開機車置物箱拿出一個藍色小袋子，警方人員就至現場表明身分，丁○○見狀拔腿就跑，被警攔下，並於丁○○藍色小袋子內查獲毒品」、「（問：為何丁○○向警方坦承你除了向他買門票以外，也詢問有無搖頭丸，並要求看有幾種？）不是我向他要求，而是他告訴我如果買一張門票和搖頭丸一顆只要新台幣五百元，他那邊有很多種，可以到他機車看，所以我才會到他機車旁」各等語（見偵查卷第一三頁反面至第一四頁）。於偵查時到庭結證稱：「（問：九十一年六月二十九日凌晨一時三十分，在台中市金沙百貨停車場內是否有向丁○○購買ＭＤＭＡ？）當天我是要去滾石ＰＵＢ跳舞，滾石ＰＵＢ賣的門票是三百元，外面賣的門票較便宜，我就走到停車場看到丁○○，我就過去問他，上面是否在臨檢，他說是，那我就順便問他今天門票是多少，當時我不知道他有賣門票，只是向他打聽行情，丁○○就說他有票可以算我二百五十元，我說好要跟他買一張，他就叫我到一部機車旁邊，在走向機車時，他說他有『尬票』，一張門票加一顆搖頭丸只要五百元，他說台中有很多種，丁○○開啟機車的前置物箱，從置物箱內他就拿出一個藍色的包包：：」、「（提示丁○○偵訊筆錄；問：為何丁○○說是你要購買毒品，他才會拿給你看？）是丁○○主動向我兜售，並不是我要向他買」各等語（見偵查卷第六八頁至第六九頁）。於原審到庭結證稱：「（丁○○有無跟你說買一張門票加一顆搖頭丸只要五百元？）有的」、「（是你要向他買搖頭丸或是他主動向你提起的？）他說他門票賣我二百五十元，加一顆搖頭丸共五百元」、「是他主動說要賣我搖頭丸」、「我跟他到機車旁邊要拿門票的時候，丁○○打開置物櫃拿出藍色包包，警察過來抓他」、「（丁○○確實有提到要賣搖頭丸給你？）有的」各等語（見原審卷第八０頁至第八二頁），益見被告當時確有對證人顏可杰說要以一張ＰＵＢ門票加一顆搖頭丸共五百元之價錢賣予證人顏可杰，當時雙方尚未完成交易即為警查獲甚明。被告於警訊時供稱當時雙方尚未談及買賣價錢云云，並不足取。至證人顏可杰於原審雖供稱：「我於警訊時曾遭警毆打，警方並叫我一定要說是被告賣搖頭丸給我」等語，但不惟為承辦警員丙○○所否認（見本院卷第五三頁），且證人顏可杰同時並陳稱：「我在警訊及偵查時係依照事實及在自由意識下陳述的」等語（見原審卷第八三頁），況證人顏可杰於偵查及原審時亦一再證稱被告確有要將一張ＰＵＢ門票加一顆搖頭丸共五百元賣給彼，苟該證人於警訊時確有被刑求或脅迫之事，其於偵查及原審豈會一再證稱被告確有要將一張ＰＵＢ門票加一顆搖頭丸共五百元賣給彼？足見證人顏可杰此部分所供，顯係迴護之詞，亦無可採。至本件究係被告主動向證人 顏可傑 兜售搖頭丸，或係證人顏可傑主動問被告有無搖頭丸？雖被告與證人顏可傑所供不符，但本院認應以證人顏可傑所供較為可採（即應係被告主動向證人顏可傑兜售），蓋該處係屬公共場所，證人顏可傑又係北部人，應無主動去問被告有無出售搖頭丸之理。（三）證人即查獲本案之警員丙○○於偵查時結證稱：「當天我們是接獲線報有人經常在金沙百貨停車場附近販賣搖頭丸，我們就在現場埋伏，當天晚上我們就看到丁○○與顏可杰二人先談話，然後二人就走到一部機車旁邊，兩人就蹲下，丁○○就將機車前置物箱打開，丁○○先拿一張票給顏可杰，接著丁○○又拿一個小包包要交給顏可杰，顏可杰伸手去接，我們研判是交易毒品就上前圍捕，他們二人就跑開，我們當場將他們二人逮捕，逮捕到時，毒品是在丁○○手上，可是有一些已經散在地上，此時包包的拉鍊是打開的，丁○○當場有承認是顏可杰問他是否有門票，丁○○說除了門票之外還有搖頭丸，丁○○有在『尬票』，所以丁○○就帶顏可杰到機車旁邊去看毒品類型」等語（見偵查卷第七七頁至第七八頁）。於本院調查時亦到庭結證稱：「證人顏可杰之警訊筆錄是我製作的，我在問他時並未打他，亦未叫他一定要說是被告丁○○賣搖頭丸給他。當天是我們接到線報後，由我跟王飛堂警員到現場去埋伏，當時被告是先拿門票給顏可杰，後來才回到被告的機車，被告從他的機車上拿出一包搖頭丸交給顏可杰，交給顏可杰時就被我們抓了」、「當初我們接到線報，我們就到現場去，我們兩人到金沙百貨的停車場，我們坐在車上，剛開始我們看到顏可杰主動走過來跟被告講話，說什麼我們不知道，有看到被告拿一張ＰＵＢ門票給他（指顏可杰），後來他們兩人就走到被告的機車那裡，之後他們兩人就在機車旁邊蹲下來，被告拿了一包搖頭丸交給顏可杰，我們看到被告拿搖頭丸給顏可杰時我們才衝過去把他們抓起來。原先被告是在該停車場收費亭旁邊交ＰＵＢ門票給顏可杰，而被告機車距停車場收費亭約有五、六公尺左右。我們要抓被告他們時，因被告看到我們，他們將手上的東西丟下，所以我們才從地上撿到一包。當時我是先抓被告，但被告在那邊掙扎，顏可杰本來不動，後來他要走，是王飛堂警員去把他抓回來」、「並不是我們抓到被告後，叫被告打開該藍色小皮包，被告才知裏面是毒品，被告不可能不知道那是毒品」各等語（見本院卷第五三頁至第五五頁、第五七頁）。證人即承辦警員王飛堂亦結證稱：「當時我們接到通報說金沙大樓旁邊的停車場有人在賣毒品，因為我們派出所在旁邊，我就與丙○○穿便服開自用汽車到停車場內，坐在車內，後來看到丁○○與顏可傑從停車場大門走過來，他們二人一直對話，內容我沒有聽到，後來他們二人就走到丁○○停機車的地方，丁○○用鑰匙打開前置物櫃後，拿出一個小包包，二個人就走到停車場的入口收費亭旁邊，二人就在機車旁蹲下，當時我距離他們約五、六公尺左右，丁○○打開包包遞東西給顏可傑，我與丙○○就下車慢慢走到他們旁邊，就看到丁○○手上都是搖頭丸。我們就跟他表明身分，他們二人就想跑，我們一人抓一個，把他們壓制在地上」等語（見原審卷第六六頁至第六七頁）。（四）至證人即被告之友人戊○○於原審雖證稱：「警方查獲被告時，我有與被告在金沙百貨停車場內，亦有看到顏可杰主動向丁○○查詢購買滾石ＰＵＢ之門票，丁○○並未主動表示買一張門票可以附送一顆搖頭丸」等語。但查證人戊○○同時亦證稱：「（買門票的人向丁○○買票時，你有無在場？）我在旁邊」、「（丁○○有無表示賣一張門票多少錢？）我沒有聽到」、「（警方查獲丁○○當時你是否在場？）我在旁邊」、「丁○○是到機車拿門票賣給那個人，我當時距離五、六公尺與『 健平 』在聊天」、「（有無看到在機車賣票的情形？）問票的時候我在旁邊，丁○○在賣票的時候我只有看到他拿票，詳細的情形我並沒有看清楚」等語（見原審卷第四一頁至第四六頁），證人戊○○既未聽到被告關於門票之開價，則其對於被告是否有向顏可杰主動兜售搖頭丸一節，自亦從知悉，且證人戊○○當時正與友人即綽號「健平」者聊天，自無暇聽及被告與證人顏可杰交談之內容。況證人戊○○於本院調查時亦到庭結證稱：「案發當時我有在場，當天我是去找該停車場「健平」的人聊天，我不曉得他的名字、地址，案發後有去找他，但他已經離職。被告拿ＰＵＢ門票給顏可杰時我有看到，而他們兩人去旁邊交易毒
品時我沒有看到，當時我正在跟「健平」聊天」等語（見本院卷第五六頁至第五七頁），並不能資為有利於被告之證明。（五）至被告於警訊時雖供稱上開毒品係證人己○○委託其出售，所得作為己○○勒戒後之生活費用等語，但證人己○○於偵查時證稱：「我機車的前置物箱還有一百多張滾石ＰＵＢ的門票，另外當天中午十二時許，在台中市○○路與大墩十一街口迪斯尼ＰＵＢ，綽號『偉龍』的朋友交給我一個小包包，我就把它放置在機車前置物箱內，但是我不知道是什麼東西，『偉龍』說他稍晚一點會來拿」等語（見偵查卷第四五頁），於本院調查時亦結證稱：「我機車的前置物箱內之藍色小皮包是朋友『偉龍』的，我並不知該藍色小皮包內是什麼東西，我僅對被告說『偉龍』會打電話來，再將該藍色小皮包還給『偉龍』，並未說將該藍色小皮包內之毒品賣掉，作為我勒戒後之生活費用」等語（見本院卷第七四頁至第七六頁），並無法證明證人己○○有參與共同販賣上開毒品之犯行，是上開販賣毒品行為應係被告個人所為，亦無疑義。而被告於未見「偉龍」前，即擅自將上開毒品取出，並欲將其中之搖頭丸販賣予顏可杰，足見被告主觀上具有不法所有之侵占意圖無訛。（六）又被告與證人顏可杰並無任何過節，亦據被告自承在卷（見本院卷第三九頁至第四０頁），衡情證人顏可杰應無故意誣陷之理，是證人顏可杰之上開證詞，應可採信。（七）此外復有扣案之上開ＭＤＭＡ三十一顆（另有五顆粉紅色並無毒品成分之藥錠）、大麻煙捲四支、含ＭＤＡ成分藥錠十五顆及愷他命三十七顆等足稽。而該ＭＤＭ
Ａ、ＭＤＡ、愷他命等物經送鑑定結果，ＭＤＭＡ確檢出Ｎ-α-二甲基-3,4-（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ，俗稱快樂丸、搖頭丸）成分，為第二級毒品，ＭＤＡ確檢出二亞基雙氧安非他命成分，為第二級毒品，愷他命確檢出愷他命（俗稱Ｋ他命）成分，為第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷足稽（見偵查卷第八０頁至第九五頁），另大麻煙捲經送鑑定結果確檢出第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局鑑定通知書等各一份在卷足稽（見偵查卷第七三頁）。（七）被告侵占而無償取得上開毒品後，欲將其中之ＭＤＭＡ（搖頭丸）以每顆二百五十元之價格（五百元扣除ＰＵＢ門票二百五十元後之價格）販賣予顏可杰，足見被告主觀上具有營利之意圖甚明。（八）至被告於九十一年六月二十九日入台灣台中看守所羈押時，身上分別於頭部背面、左手臂、腹部、左大腿、右腳掌處有舊疤，當時被告並未表示上述舊疤係何來，有該所九十二年三月十一日中所正衛字第０九二００００九０四號函一份在卷足憑（見本院卷第六六頁），既係舊疤，適足以證明被告於同日在警訊時並未遭到刑求之事，否則豈會均僅係舊疤？益證被告之警訊筆錄應可採信。（九）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又證人顏可傑已於警訊、偵查、原審及證人王飛堂已於原審分別陳述明確，核無再訊問之必要，被告於本院調查時請求與其二人對質，並無必要，併此敘明。
二、核被告所為，關於侵占上開毒品部分（包括另五顆粉紅色並無毒品成分之藥錠）係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，關於持有上開毒品（包括ＭＤＭ
Ａ、大麻煙捲、及ＭＤＡ部分）係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，其同時持有上開三種第二級毒品，為實質上一罪。其販賣上開搖頭丸（即ＭＤＭＡ）部分係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。至其持有上開第二級毒品後欲將上開搖頭丸販賣予他人，持有之低度行為已為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另其所犯之上開普通侵占罪及販賣第二級毒品未遂罪間，具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。至其持有上開愷他命部分，因目前之毒品危害防制條例對於第三級毒品部分僅處罰販賣或意圖販賣而持有或轉讓等行為，並未處罰單純持有之行為，故此部分自不為罪。又其素行不佳，前曾因犯傷害及無故攜帶刀械罪，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑十月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，於八十八年四月三十日執行完畢；復因犯殺人未遂罪經本院判處有期徒刑二年八月確定，嗣經本院裁定與前開已執行完畢之罪定其應執行刑為有期徒刑三年六月確定，於八十九年三月十四日入監執行，於九十一年五月十日執行完畢，迭經被告自承在卷（見本院卷第三六頁、第八八頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各一份足按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依法加重其刑。另其販賣第二級毒品而未遂其目的，為未遂犯，並依法減輕其刑，且先加後減。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告除持有上開ＭＤＭＡ外，尚持有上開大麻煙捲及ＭＤＡ等第二級毒品，且此部分被告於偵查時亦自白稱：「到了九十一年六月二十八日下午八時許，我就翻找上開機車之前置物箱，發現扣案的毒品及滾石招待券」、「我才去開機車的置物箱，滾石PUB門票放在上面，藍色的包包放在下面，我打開包包後才發現是毒品」各等語（見偵查卷第三七頁、第四五頁），足見被告應係於案發前一日（即九十一年六月二十八日下午八時許）於翻找上開機車之前置物箱時即知上開藍色小皮包之物品為毒品，況上開大麻煙捲，一般人望之即可知係毒品，被告殊難諉為不知，在在足以證明被告應知悉上開大麻煙捲、ＭＤＡ等物品，亦係毒品，原判決認被告對於上開大麻煙捲、ＭＤＡ等物品，並無毒品之認識，而就此部分認被告不成立犯罪而不另為無罪之諭知，容有違誤。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判（撤銷之效力及於具有裁判上一罪關係之普通侵占罪）。爰審酌被告之素行不佳（曾有犯罪前科，已如前述）及其犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生之危害及其犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之ＭＤＭＡ三十一顆、大麻煙捲四支、ＭＤＡ藥錠十五顆及愷他命三十七顆等均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至另扣案之五顆粉紅色藥錠，因並無毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足按，故不予宣告沒收，附此說明。
三、公訴意旨另以：被告侵占前開藍色小皮包內之毒品後，復向顏可杰兜售搖頭丸，因小皮包內尚有含有第二級毒品大麻成分之煙捲四支、ＭＤＡ藥錠十五顆及第三級毒品愷他命三十七顆，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂及同條例第四條第五項、第三項之販賣第三級毒品未遂等罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。查本件被告於案發當時被查獲之毒品雖有ＭＤＭＡ、大麻煙捲、ＭＤＡ及愷他命等四種，但當時被告僅言及要販賣ＭＤＭＡ（搖頭丸）予顏可杰，已如前述，被告既未言及要販賣大麻煙捲、ＭＤＡ及愷他命等毒品予顏可杰，是此部分僅成立持有第二級毒品罪（其中愷他命部分，因現行法律並不處罰持有第三級毒品罪，自不成立持有第三級毒品罪），並不成立販賣罪。惟因公訴人認此部分與前開科刑之販賣第二級毒品未遂罪係屬具有想像競合關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第三百三十五條第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官陳毓秀法官劉榮服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國九十二年四月十六日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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