裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第573號民事判決
裁判日期：民國92年04月15日
裁判案由：返還無權占有土地等
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第五七三號
上訴人未○○
申○○巳○○午○○共同訴訟代理人 黃碧芬 律師複代理人 洪良凡 律師被上訴人Ｃ○○○即福海
辰○○兼右一人訴訟代理人己○○○○○○被上訴人Ｂ○○
黃○○右二人訴訟代理人 魏錦芳 律師被上訴人寅○○卯○○
癸○○卯○○辛○○卯○○壬○○卯○○子○○卯○○丑○○卯○○庚○○卯○○宇○○玄○○宙○○甲○○○戊○○○乙○○丁○○Ａ○○地○○丙○○酉○○天○○Ｄ○○○戌○○亥○○右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月六日台灣板橋地方法院八十九年度重訴字第一號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積０‧０一０一三０公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。
被上訴人 高勝賢 、辰○○應自前項所示之建物遷出。
其餘上訴、追加之訴駁回。
第一、二審（包括追加之訴）訴訟費用由被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○連帶負擔百分之四十二，高勝賢、辰○○連帶負擔百分之四，餘由上訴人連帶負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新台幣貳佰壹拾肆萬元，為被告黃○○、甲○○○、乙○○、高勝賢、辰○○供擔保後，得假執行。但被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾壹萬零捌佰柒拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴狀送達後，追加其原非當事人之人為當事人，同法第二百五十五條第一項第五款亦規定甚明。本件上訴人主張坐落台北縣新莊市○○路○○○號之房屋，為被上訴人Ｂ○○、戊○○○、卯○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○等人因繼承而公同共有，於本院準備程序中追加原非當事人之Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○等八人為被上訴人；另被上訴人卯○○○於訴訟進行中之民國九十年八月二十九日死亡，自應由其繼承人寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、庚○○共同繼承並承受訴訟；又被上訴人 陳李春 亦於訴訟進行中之九十年一月三十一日死亡，另應由其遺產管理人乙○○承受訴訟。因本件拆屋還地之訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，依首揭說明，上訴人之追加，於法自無不合，先予敘明。
二、被上訴人宇○○、玄○○、宙○○、甲○○○、戊○○○、辰○○、地○○、丙○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、 鄭蕭秀霞 、Ａ○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、庚○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人 黃金蘭 、 黃振昌 、 黃振盛 為坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，被上訴人Ｂ○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、卯○○○（已歿）、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○、丁○○（已歿）、 鄭心月 、黃○○等人之祖先 鄭通 於系爭土地上搭蓋房屋二幢使用，嗣其中門牌號碼新莊市○○路○○○號房屋，為被上訴人Ｂ○○、戊○○○、卯○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○等人共同繼承所有權，由被上訴人Ｂ○○使用，並與被上訴人Ｃ○○○共同經營福海釣具行；另一門牌號碼為新莊市○○路○○○號房屋，則由被上訴人黃○○、甲○○○、丁○○共同繼承所有權，由被上訴人黃○○出租予被上訴人辰○○使用，辰○○並與被上訴人高勝賢共同經營共益水電行；惟被上訴人並無使用系爭土地之正當權源，屬無權占有，經上訴人發現後，與之交涉，被上訴人竟拒不遷移，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請被上訴人拆除房屋，將坐落之土地返還共有人全體等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人Ｂ○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、庚○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○及Ｄ○○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ａ部分所示面積零點零一一零四五公頃之房屋拆除，並與被上訴人Ｃ○○○共同將坐落之基地交還上訴人及其他土地共有人全體；㈢被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積零點零一零一三零公頃之房屋拆除，並與被上訴人高勝賢、辰○○共同將坐落之基地交還上訴人及其他土地共有人全體；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人Ｃ○○○、黃○○、Ｂ○○、高勝賢則以：系爭房屋係日據時代被上訴人之先祖鄭通所原始起造，鄭通於明治二十五年（民國前二十年）死亡，由其長子 鄭生 為戶主，當時登載之門牌號碼為台北廳興直堡新庄街千六六番地，後又改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六六番地，另因鄭通次子 鄭水 早逝，由鄭水之長男 鄭泡獅 接續為戶主，於昭和七年五月二十八日（民國二十一年）另立戶為新莊市○○街新莊字新莊千六七番地，故鄭通於明治初年起造之房屋分為二戶，其中新莊千六六番地（光復後整編為新莊路六００號）由鄭生後代 鄭心匏 、 鄭媽讚 分管使用，另一戶新莊千六七番地（光復後整編為新莊路六０二號），由鄭水後代鄭泡獅分管使用，但均未分割鄭通原始起造所取得之遺產，上訴人將系爭房屋予以分割為鄭心匏及鄭泡獅二系後代個別所有之獨立產權，顯係無據，蓋鄭生當時並無以戶主一人繼承財產之事實，原則上前戶主有男子孫數人時，仍依照習慣，由數人共同繼承，故戶主繼承，除有事實依據如分產別居外，否則戶主繼承，純然係戶主身分上地位之繼承，不包含財產繼承，故鄭泡獅係於鄭心匏相續為戶主後，遲至昭和七年始另行分戶將鄭通原始起造之房屋分成二戶，此應屬分管性質甚明；又鄭心匏係於民國四十二年九月十四日死亡，其遺產之繼承應適用我國民法繼承之法律關係，由其全體子女繼承，縱使其次子 鄭丁發 在日據時代昭和九年歸由長子 鄭添丁 獨得之情事，從而鄭心匏之財產權係在民國四十二年九月十四日死亡後，應由其全體子女共同繼承，上訴人僅追加部分共有人即鄭媽讚之繼承人為被上訴人，惟並未將鄭心匏次子及長女以下之法定繼承人，列為系爭房屋之必要共同被告，有違民事訴訟法第五十六條第一項，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其訴須對全體被告提起之規定，從而上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格之瑕疵存在；又被上訴人之被繼承人鄭通在日據時代起造系爭房屋時，與當時土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在，蓋鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治四十一年八月二十四日最原始之土地登記簿資料記載之土地地號「興直堡新庄土名新庄街千六十六番」完全一致，倘若系爭房屋原始起造時，無租賃關係存在，豈有房屋門牌與基地地號完全一致之理？以系爭房屋建築距今已於百年時間，又歷經多位地主，倘雙方無租賃關係，又豈有任由建物屹立長達百年不請求拆屋還地之理？再者，系爭土地於日據時代土地登記部內載設有管理人即訴外人 黃永錫 ，亦顯然系爭土地有提供房屋所有人租用建築，由管理人代表全體土地共有人向建物基地承租人收取租金之情況，否則如係土地被他人無權占有起造房屋，則焉須由土地共有人選定管理人管理土地？於台灣光復後，被上訴人黃○○之祖父鄭泡獅及被上訴人Ｂ○○之祖父鄭心匏均曾以土地使用人身分，申報為系爭土地地價稅之納稅義務管理人，以代繳地租。其後雖因系爭土地部分由上訴人自行申報繳納而中斷，但系爭土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅，則迄今仍由被上訴人Ｂ○○以土地使用人身分，代為地主繳納地價稅有據，由上事證可知系爭房屋與當時土地所有權人間確有不定期租賃契約關係存在，且縱被上訴人未繼續給付租金，在租約未終止前，仍不影響雙方之租賃關係，故被上訴人為有權占有，上訴人請求拆屋還地顯無理由等語。被上訴人Ｂ○○、黃○○並聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。被上訴人Ｃ○○○、高勝賢則聲明：上訴駁回。被上訴人卯○○○、宇○○、宙○○、甲○○○、戊○○○、丙○○及辰○○未於本院最後言詞辯論期日到場，惟據其等前於準備程序、本院前審及發回前原審法院中之陳述，略稱：系爭房屋為鄭通所建，並未分割遺產，只是由Ｂ○○居住而已，辰○○僅是承租人，不應向其請求等語。至於被上訴人玄○○、地○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、Ｄ○○○、Ａ○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、庚○○及乙○○則未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何爭執或陳述。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加）。
三、上訴人主張：其等與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛為系爭土地之共有人，被上訴人Ｂ○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、卯○○○（已歿，由寅○○等人承受訴訟）、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○、丁○○（已歿，由乙○○承受訴訟）、鄭心月、黃○○等人之祖先鄭通於系爭土地上搭蓋房屋二幢使用，門牌號碼分別為台北縣新莊市○○路○○○號及六０二號，其中六００號房屋占用系爭土地之面積為零點零一一零四五公頃，目前為被上訴人Ｂ○○使用，與被上訴人Ｃ○○○共同經營福海釣具行；另六０二號房屋占用系爭土地之面積則為零點零壹零一三公頃，由被上訴人黃○○出租予被上訴人辰○○使用，並與被上訴人高勝賢共同經營共益水電行之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本一份、台北縣政府營利事業登記證影本二紙、房屋租賃契約書影本一份、勘驗筆錄及台北縣新莊地政事務所八十五年七月五日莊土測字第九０九號土地複丈成果圖各一份在卷可參（見原審八十五年度重訴字第一五六號卷第二十頁、第二十九頁至第三十頁、第三十一頁至第三十四頁、第六十三頁至第六十七頁），堪信為真實。
四、上訴人主張：鄭通之繼承人鄭泡獅於日據時代昭和七年五月二十八日自鄭心匏戶內分出，另設一戶於現今六０二號房屋（日據時期莊街新莊字新莊千六七番地）時，因分戶即分產，故兩屋之所有權已經分開，鄭泡獅單獨取得系爭六０二號房屋所有權，至於六００號房屋則由鄭心匏與鄭媽讚共有，是目前六００號房屋為鄭心匏與鄭媽讚之後系子孫即被上訴人Ｂ○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○及庚○○所公同共有，六０二號房屋則為被上訴人黃○○、甲○○○、丁○○共同繼承所有權等語，則為被上訴人所否認，並抗辯：鄭泡獅雖於明治七年五月二十八日自鄭心匏戶內分出，另立性質，並未分割鄭通原始起造之房屋，六００號及六０二號房屋仍為鄭通全體繼承人所公同共有，上訴人將系爭房屋予以分割為鄭心匏及鄭泡獅二系後代個別所有之獨立產權，顯係無據云云。本件首應審酌之問題即：鄭泡獅於昭和七年自鄭心匏戶內分戶時，是否已分析鄭通之遺產而獨立取得六０二號房屋之所有權？經查：
㈠上訴人主張：鄭通之繼承人鄭泡獅於昭和七年（民國二十一年）五月二十八日自
鄭心匏戶內分出，另設一戶於台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六七番地即現今六０二號房屋之事實，為被上訴人所不爭執，且有戶主為鄭泡獅之日據時代謄本影本一份在卷可參（見本院前審卷第一０四頁），堪信為真。
㈡按「本件 林塗仔 死亡之時，為昭和十七年十二月二十一日，台灣尚處日據時期，
依當時有效法例，關於林塗仔死亡後之繼承關係，應適用台灣習慣處理。經查於日據時期，在台灣習慣，因戶主有繼承開始原因發生，其繼承分為戶主身分地位之繼承即戶主繼承，與所遺財產之繼承。關於戶主所遺財產之繼承，稱為「因戶主死亡所開始之財產繼承」或「家產繼承」，日據後期則改稱為「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承」，其繼承人之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻親卑親屬、戶主繼承之情形無二致；詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。依『台灣私法』所載，分戶之要件為：㈠分割家產，㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居，所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關係（參見台灣民事習慣調查報告一書四一五頁、四一六頁、四二○頁、四二一頁、四四八頁）。足見被繼承人之男子直系卑親屬是否喪失財產繼承權或戶主繼承權，均以實際是否分割家產及別居為要件，而不得以本上之記載為根據」，最高法院八十六年度台上字第一三六六號判決可供參考。故繼承開始於台灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依有關台灣光復前繼承習慣辦理。又依民國九十一年三月二十一日修正之繼承登記法令補充規定第三條第一項、第二項規定：「因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：（一）法定之推定財產繼承人。（二）指定之財產繼承人。
（三）選定之財產繼承人」；「第一順序之法定推定財產繼承人須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生，自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之」，故因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人第一順序為法定之推定財產繼承人，即須係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限，女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男直系卑親屬均無繼承權，分戶將發生喪失繼承權之效果。至於分戶之要件，依台灣私法所載，則包括：⒈分割家產；⒉別居，但原則上父母生存中不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居（台灣民事習慣調查報告第四二一頁參照）。再按「家產於分居後，由一造平穩公然歷久為事實上之管業者，則依占有之現象及分居之事實，即應推定為管業之人所有」，最高法院並著有四年度上字第五八四號判決可資參照。
㈢查系爭房屋之原始起造人鄭通於明治二十五年死亡，由其長子鄭生繼為戶主，當
時登載之門牌號碼為台北廳興直堡新庄土名新庄街千六六番地，後又改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六六番地，因鄭通次子鄭水（即鄭生胞弟）早逝，鄭水之子鄭泡獅即居於鄭生戶內，又長房鄭生於大正十三年十一月六日死亡，由鄭生長子鄭心匏繼為戶長（鄭生另有次子鄭媽讚），有戶長為鄭生及鄭心匏之日據時代知於鄭通死亡時，其家產即系爭房屋應由親等較近之鄭生繼承； 嗣鄭 生死亡，當時家產六００號、六０二號房屋即應由親等相同之鄭心匏、鄭媽讚共同繼承（依民國九十一年三月二十一日修正之繼承登記法令補充規定第三條第二項規定，親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。又「台灣於日據時期關於台灣人之繼承，依當時有效之民事習慣，繼承戶主權者，同時亦與其他繼承人共同繼承前戶主之財產（見台灣民事習慣調查報告第四一七頁）」，最高法院七十四年年度台上字第四二五號判決可供參考）。惟嗣後鄭泡獅於昭和七年五月二十八日自鄭心匏（戶主）戶內分出，另立一戶於現今六０二號房屋，業如前述，而分戶既以分割家產、別居為要件，佐以自別居後，鄭泡獅（戶主）之後世子孫即居住於六０二號房屋，目前由鄭泡獅之孫女即被上訴人黃○○管理，並出租予被上訴人辰○○經營共益水電行；至於系爭六００號房屋則由鄭心匏之後世子孫使用，目前為鄭心匏之孫Ｂ○○占有使用，亦即自別居後，鄭心匏及鄭泡獅之後世子孫即平穩公然歷久就系爭六００號及六０二號房屋，為各自之占有使用，迄今已七十年有餘之客觀事實以觀，足見鄭泡獅已自鄭心匏分戶，分割鄭通興建之系爭房屋，而由鄭泡獅單獨取得系爭六００號房屋所有權。故本件已分戶、分割家產，兩屋之所有權已經分開，鄭泡獅單獨取得系爭六０二號房屋所有權，至於六００號房屋則由鄭心匏與鄭媽讚共有等情，堪信為真實。被上訴人辯稱：鄭通之後世子孫均未曾就系爭房屋分割財產，僅屬分管云云，則非可採。
五、關於系爭六００號房屋部分有無當事人不適格之問題：㈠鄭泡獅於昭和七年分戶後，系爭六０二號房屋即由鄭泡獅單獨取得所有權，而六
００號房屋為鄭心匏與鄭媽讚共有乙節，業如前述。次應審究者，為上訴人是否業已將系爭六００號房屋之全體共有人列為被上訴人？㈡上訴人主張：鄭泡獅與鄭心匏分戶後，六００號房屋即由鄭心匏與鄭媽讚共有，
是目前六００號房屋為鄭心匏與鄭媽讚之後世子孫即被上訴人Ｂ○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○及庚○○等二十人公同共有云云，被上訴人雖不爭執上開二十人為系爭六００號房屋之部分共有人，惟另以：鄭心匏係於民國四十二年九月十四日死亡，其遺產之繼承應適用我國民法繼承之法律關係，由其全體子女繼承，縱使其次子鄭丁發在日據時代昭和九年心匏將其財產歸由長子鄭添丁獨得之情事，從而鄭心匏之財產應由其全體子女共同繼承，上訴人僅追加部分共有人即鄭媽讚之繼承人Ａ○○、地○○、丙○○、Ｄ○○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○為被上訴人，惟並未將鄭心匏次子及長女以下之法定繼承人，列為系爭房屋之必要共同被告，顯然當事人不適格等語置辯。
㈢按繼承開始於台灣光復以前者（民國三十四年十月二十四日以前），應依有關台
灣光復前繼承習慣辦理；繼承開始於台灣光復後者，依當時民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。經查鄭生次子鄭媽讚於昭和五年死亡，有戶主為鄭心匏之日據時代，其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，從而鄭媽讚之尚存次子Ａ○○、三子 鄭枝藤 ，對於系爭六００號房屋，自均因繼承而成為公同共有人。又查鄭心匏於民國四十二年九月十四日死亡，其子鄭添丁則早於鄭心匏於三十七年十一月一日死亡；鄭媽讚三男鄭枝藤則於七十八年五月十三日死亡，為兩造所不爭執，並有繼承系統表、法繼承編有關規定，鄭心匏之直系血親卑親屬，對於鄭心匏之遺產，有繼承權；鄭枝藤之配偶、直系血親卑親屬，對於鄭枝藤之遺產，有繼承權。鄭心匏之配偶 許氏 查某 因早於鄭心匏在大正八年十月九日已死亡，無從繼承鄭心匏之遺產，至鄭添丁對於鄭心匏遺產之應繼分，則由鄭添丁之直系血親卑親屬代位繼承。
㈣依戶主為鄭心匏之日據時代
丁、次男鄭丁發、三男 鄭振旺 、四男 鄭屘英 、五男 鄭細岩 、長女 鄭氏 阿寶 、次女 鄭氏卻 、三女 鄭氏菊 、六女 鄭氏香 、七女 鄭氏市 及養女 鄭氏玉 ，其中鄭振旺於大正四年死亡，鄭屘英於大正八年死亡，鄭細岩於大正八年出養予他人，鄭氏卻於昭和六年死亡，鄭氏菊、鄭氏香、鄭氏市則分別於明治四十年、大正二年、大正五年出養予他人，此有三十七頁），其等既均在鄭心匏死亡之日即民國四十二年九月十四日前，因分別死亡或出養他人而喪失繼承權，自非鄭心匏之繼承人。惟另長女鄭氏阿寶，依戶主為鄭生之等情（見原審卷二、第二十五頁），並未顯示其有何喪失繼承權之情事；又關於鄭添丁之直系血親卑親屬部分，依同上 鄭二郎 、長女戊○○○、次女卯○○○、三女宇○○、四女 鄭美子 、五女 鄭淑子 及七女玄○○等人，其中鄭二郎於昭和十三年死亡，不生代位繼承鄭添丁應繼分之問題，惟關於四女鄭美子、五女鄭淑子部分，該十八年一月二十日、昭和二十年六月五日寄留他地之記載（見本院卷二、第三十六頁反面、第三十七頁），並無出養他人之紀錄，既無證據證明彼等已被收養，上訴人主張宙○○、鄭淑子均已出養他人而喪失繼承權云云（見本院卷一、第九十頁之鄭心匏家族表所示），尚屬無據。上訴人既無從證明鄭心匏之繼承人鄭氏阿寶及鄭添丁之代位繼承人鄭美子、鄭淑子有何喪失繼承權之情事，則其未將上開三人（或其再繼承人）列為此部分請求拆屋還地之共同被上訴人，其當事人適格顯有欠缺。被上訴人此部分所辯，洵屬有據。
㈤上訴人就訴請拆除系爭六００號房屋並返還坐落基地土地部分，當事人適格有所
欠缺，此部分訴訟欠缺權利保護要件，上訴人請求被上訴人Ｂ○○、寅○○、癸○○、辛○○、壬○○、子○○、丑○○、庚○○、戊○○○、宇○○、玄○○、宙○○、Ａ○○、地○○、丙○○、酉○○、天○○、亥○○、戌○○及Ｄ○○○應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ａ部分所示面積零點零一一零四五公頃之房屋拆除部分，為無理由，應予駁回。按「被上訴人雖請求上訴人返還系爭土地，惟系爭土地上既建有上述房屋，而被上訴人請求上訴人拆除該房屋部分，因上訴人對該房屋並無事實上處分權，經判決被上訴人敗訴確定，已如上述。則房屋既不能拆除，上訴人何能將土地返還於被上訴人。蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用。原審未說明地上房屋未拆除前，上訴人如何交還系爭土地，即如何移轉土地之占有，以及將來如何執行？」最高法院八十八年度台上字第二００六號判決可供參考。故無法拆屋，即無從還地，上訴人請求前開被上訴人及被上訴人Ｃ○○○（被上訴人Ｂ○○配偶）共同將坐落之基地交還上訴人及其他土地共有人全體，為無理由，亦應予駁回。
六、關於系爭六０二號房屋部分：㈠系爭六０二號房屋於鄭泡獅在昭和七年分戶後，即由鄭泡獅單獨取得所有權，業
經本院審認如前。上訴人主張鄭泡獅與配偶鄭 吳金枝 育有子長女 鄭秋梅 、次女 鄭紅綢 、養女 鄭陳 𤆬及丁○○，其中鄭秋梅於明治四十二年死亡、鄭紅綢於大正元年死亡，均早於鄭泡獅，是鄭泡獅於民國三十七年八月五日死亡時，其繼承人為配偶 鄭吳金枝 及養女鄭陳𤆬、丁○○，嗣鄭吳金枝於四十一年六月二十二日死亡，鄭陳𤆬於起訴前之七十八年間死亡，鄭陳𤆬之繼承人為長女甲○○○、養女黃○○（其長子 鄭銘清 已於昭和八年死亡），又丁○○即 鄭陳春 ，其於九十年一月三十一日死亡，並無法定順位之繼承人，目前由乙○○擔任遺產管理人之事實，為被上訴人所不爭執，並有日據時代戶主為鄭心匏之長為鄭陳𤆬之繼更字第三號民事裁定影本一件（見發回前原審卷第一四六頁證物袋內附證八、第二六九頁、第二八九頁至第二九四頁、本院卷二第三十二頁至第三十七頁、本院卷三第八十八頁、第一七四頁至第一七六頁）在卷可憑，堪信上訴人上開主張為真。從而上訴人以被上訴人甲○○○、黃○○及丁○○為系爭六０二號房屋之共有人，將之列為此部分拆除房屋之共同被上訴人，並訴請其等與現實占有系爭土地之被上訴人高勝賢、辰○○共同負返還坐落基地，其當事人適格即無欠缺。㈡上訴人主張：被上訴人甲○○○、黃○○、丁○○（由乙○○承受訴訟）、高勝
賢及辰○○並無使用系爭土地之正當權源，屬無權占有等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯：其等之被繼承人鄭通在日據時代起造系爭房屋時，與當時土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在，此觀諸鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治四十一年八月二十四日最原始之土地登記簿資料之土地地號完全一致，且系爭土地設有管理人即訴外人黃永錫，可知系爭土地有由管理人代表全體土地共有人向基地承租人收取租金等情即明，於台灣光復後，被上訴人黃○○之祖父鄭泡獅及被上訴人Ｂ○○之祖父鄭心匏均曾以土地使用人身分，申報為系爭土地地價稅之納稅義務管理人，以代繳地租，迄今系爭土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅，仍由被上訴人Ｂ○○代為繳納，益見系爭房屋與當時土地所有權人間確有不定期租賃契約關係存在，且縱被上訴人未繼續給付租金，在租約未終止前，仍不影響雙方之租賃關係，故被上訴人為有權占有云云。被上訴人自應就租賃關係存在之有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定負舉證責任。
㈢經查，被上訴人就此有利於己之事實，固舉證人 簡桶 及寅○○分別於原審證述：
「．．．我閒暇時去Ｂ○○家時，有遇到一次自稱 瑞麟 的人去他家收錢，時間約三十年前，Ｂ○○家人（即 鄭萬歷 的叔叔）表示地是瑞麟的，故拿租金給他，他說租金是一斗米，我只碰到過這一次。」、「瑞麟是在街上擺攤賣東西，收取地租是否包括二間就不清楚。」及「．．．三、四十年前『 阿麟 伯』（真實姓名不清楚）因他行動不是很方便，他至鄭萬歷他家，我問他怎麼會來這裡，『阿麟伯』說是來收地租，我有見到鄭萬歷叔叔拿錢給『阿麟伯』，事後我問鄭萬歷叔叔，他說地是『阿麟伯』的，他們是向阿麟伯承租的，但是否收六００號及六０二號兩房屋就不清楚。」等語（見發回前原審卷第一一０頁反面至第一一一頁），惟觀諸證人上開證詞，僅提及被上訴人Ｂ○○之叔叔有拿錢予「瑞麟」或「阿麟伯」之人，惟該「瑞麟」或「阿麟伯」究為何人？其等並不清楚，尚無足證明該人即為系爭土地之共有人之一「 黃瑞麟 」；又證人簡桶僅證稱「有遇到一次自稱瑞麟的人去他家收錢」，至於「交付之金錢為租金，租金為一斗米」乙節，則為被上訴人Ｂ○○之叔叔事後告知，並非其當場親見親聞，是證人簡桶證詞之證明力，自屬薄弱；而證人寅○○為被上訴人Ｂ○○之姐夫即被上訴人卯○○○之配偶，於卯○○○死亡後承受訴訟為本件訴訟之被上訴人，其與被上訴人間均有親屬關係，且其就本件訴訟亦有切身利害關係，是其證詞不無偏頗之虞；況證人簡桶、寅○○對於被上訴人Ｂ○○叔叔所交付之金錢，究竟數額為何？約定之租金究竟為「金錢」抑或「一斗米」？承租範圍是否包括系爭六００號及六０二號房屋？等節，均不知情，是其等二人之證詞，並不足以證明被上訴人之被繼承人與土地所有權人間，有何不定期租賃之合意存在。
㈣被上訴人雖又提出系爭土地地價稅稅單影本二十二張（見前開原審卷第七十五頁
至第九十六頁），用以證明其等係以代繳土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅抵繳租金等情，惟為上訴人所否認。經查黃金蘭為系爭土地之共有人，其應有部分為四分之一，此觀諸土地登記簿謄本之記載即明（見前開原審卷第六十四頁），依被上訴人提出之地價稅稅單所示，其納稅義務人均為黃金蘭，故課徵土地面積範圍僅為系爭土地之四分之一；而被上訴人復未提出代繳系爭土地另一共有人即上訴人之被繼承人黃瑞麟之地價稅單，以資證明就系爭全部土地曾由被上訴人以代繳地價稅充作租金之事實，則在系爭土地絕大部分皆為六００號及六０二號房屋所占用之情形下（見前揭台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示），擁有系爭土地應有部分四分之三所有權之共有人黃瑞麟，豈有可能同意被上訴人Ｂ○○僅代繳另一共有人黃金蘭部分之地價稅，即得充作使用全部土地之租金，且竟在毫無任何租金收入之情形下，又自行繳納系爭土地四分之三部分之地價稅？被上訴人主張給付租金之方式，顯與常理有違，被上訴人並未舉證證明上訴人同意以地價稅代替租金，所為抗辯，當非可採。況被上訴人黃○○既於原審自承：「被告（即被上訴人黃○○）養母鄭陳𤆬生前亦曾向被告表示：．．．嗣後 黃家 （指黃瑞麟）未來收租，因另一共有人黃金蘭已逝，其應繳地價稅均由被告養母鄭陳𤆬及Ｂ○○繳納，以抵付地租」等情，益徵被上訴人與土地共有人間並無以繳納黃金蘭部分地價稅抵充地租之合意，而係被上訴人Ｂ○○自行代繳；則被上訴人Ｂ○○自行代黃金蘭繳納地價稅之舉動，至多僅生得否依其他法律關係向黃金蘭之繼承人請求返還之問題，並不足以推論兩造間有不定期租賃關係存在。
㈤被上訴人又抗辯：鄭通興建之建物門牌號碼，與本件系爭土地日據時代明治四十
一年八月二十四日最原始之土地登記簿資料之土地地號完全一致，且系爭土地設有管理人即訴外人黃永錫，可知系爭土地係由管理人代表全體土地共有人向基地承租人收取租金，足見被上訴人之被繼承人鄭通與系爭土地所有權人之間，有不定期租賃關係存在云云，固據提出日據時代土地登記簿影本一件為證（見發回前原審卷第一四六頁證物袋內附證二）。然土地登記簿上之記載，乃行政機關作為行政管理之用，縱其上系爭建物門牌號碼與最原始登記之土地地號完全一致，至多僅能說明於當時行政機關進行土地及建物登記時，該建物已經存在之事實，並無法證明當時土地與建物所有權人間，有一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之合意可言；系爭土地設有管理人之可能原因亦不止一端，尚不得單憑設有管理人，即逕推論該管理人係為代表全體土地共有人向基地承租人收取租金而設。被上訴人此部分之抗辯，不足採信。被上訴人對於此等有利於己之事實，復未能再舉證以實其說，則其抗辯其等與上訴人間有不定期租賃契約關係存在云云，洵屬無據，並非可採。
㈥被上訴人辰○○另抗辯：其僅係承租人，上訴人不應向其請求返還土地等情，雖
提出房屋租賃契約書影本一份為證（見發回前原審卷第三十一頁至第三十三頁），然觀諸該份契約書之當事人，既為被上訴人黃○○及辰○○，而被上訴人黃○○並無使用系爭土地之正當權源，業如前述，則被上訴人黃○○與辰○○間之房屋租賃契約，僅能發生對人效力，尚不得持以對抗土地所有權人之上訴人，亦即被上訴人辰○○亦無占有之正當權源。系爭門牌號碼為新莊市○○路○○○號房屋，係由被上訴人黃○○、甲○○○、丁○○共同繼承所有權，由被上訴人黃○○出租予被上訴人辰○○使用，辰○○並與被上訴人高勝賢共同經營共益水電行，已如前述，被上訴人辰○○、高勝賢係占有系爭房屋，而非系爭土地。又遷讓為拆屋還地之階段行為（最高法院七十年度台上字第一七一五號），請求交還土地當然含有請求遷讓之意。從而，上訴人基於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，請求被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積０‧０一０一三０公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。被上訴人高勝賢、辰○○應自前開建物遷出，為有理由，逾此部分，為無理由。
七、綜上所述，上訴人基於民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，請求被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ｂ部分所示面積０‧０一０一三０公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。被上訴人高勝賢、辰○○應自前開建物遷出，為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人黃○○、甲○○○、乙○○分別陳明願供擔保請求假執行或免為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回（按：聲請免為假執行係有利於其他共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，黃○○行為之效力及於甲○○○、乙○○）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加之訴為無理由（當事人不適格），亦應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條，第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月十六日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。