臺灣高等法院91年度上更㈡字第112號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈡字第112號民事判決

裁判日期：民國92年04月15日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈡字第一一二號
上訴人漢威聯合股份有限公司（即原台灣霍尼韋爾股份有限公司及原漢偉法定代理人 舒賀 慕澧格 訴訟代理人 蔡東賢 律師
吳至格 律師複代理人林瑤律師被上訴人漢唐集成股份有限公司（即原漢唐訊聯股份有限公司）法定代理人 王燕群 訴訟代理人 羅瑩雪 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十四日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五○二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十一萬七千四百七十九元暨自民國（下同）八十五年十月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠中壢市世貿財星智慧大樓（下簡稱系爭大樓）新建工程業經業主移新實業股份有
限公司（下簡稱移新公司）於八十三年四月二十日開立「工程竣工證明書」，其驗收合格項目包含上訴人承作之中央監控系統工程（下簡稱系爭工程），依兩造簽訂之工程合約第五條，本工程尾款之付款條件業已成就。
㈡依兩造合約之前言及相關文件，包括：上訴人出具之報價單、被上訴人出具之價
格明細表、上訴人提供之「移新實業世貿財星大樓監控系統設備型錄」，均可證明上訴人承作之系爭工程，即係業主移新公司於八十三年四月二十日所開立之「工程竣工證明書」及其後附「工程驗收成果記錄」所載明之驗收合格工作項目。㈢兩造均為系爭工程之次承包商，依工程慣例，由業主移新公司與總承包商上仁營
造股份有限公司（下簡稱上仁公司）會同辦理驗收即可，是移新公司開立之「工程竣工證明書」及其後附「工程驗收成果記錄」，自無兩造之簽名。
㈣「工程竣工證明書」及「工程驗收成果紀錄」，均為上仁公司於本院八十七年度
重上字第三八○號事件所提出，是「工程驗收成果紀錄」確為系爭大樓「工程竣工證明書」所附驗收文件，自不因無騎縫章而受影響。
㈤由被上訴人於八十四年三月三十日函覆上訴人：「貴公司因軟體問題延誤至三月
下旬才完成軟體測試」等語，足證上訴人確已於八十四年三月二十二日完成測試，軟體之運作端賴硬體之操作傳導，否則軟體之測試絕不可能完成，是被上訴人以前揭測試僅及於軟體，而未及於硬體部分，故系爭工程迄今尚未完成全部測試云云置辯，顯違工程施工原理並悖於經驗法則。
㈥縱認上訴人有延誤工期而應計罰違約金之情事，被上訴人主張之違約金占系爭工
程總價百分之五十以上，與一般工程合約就逾期違約金多以合約總價百分之十為上限相較，自屬過高，且業主業已驗收使用而受有利益，應予酌減，況被上訴人係因虹光企業股份有限公司（下簡稱虹光公司）於八十四年七月倒閉，始無法領取工程款，且被上訴人於虹光公司倒閉前領取之工程款支票亦曾遭退票，是縱認上訴人有遲延給付，被上訴人無法自虹光公司領款之損害與上訴人之遲延給付亦無因果關係，又縱認上訴人遲延完工，然被上訴人未解除契約，任上訴人繼續施作，致令違約金累日增加，遲至八十四年三月二十二日後始提出違約罰款之主張，被上訴人對於遲延完工損害之發生與擴大，亦與有過失。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人並未提出任何證據證明兩造就完工期限，另有意思合致之改定。上訴人先
前主張兩造契約未決定監控盤及結點（監控點）之數量、位置及功能等細節，被上訴人又遲遲未作決定，導致工程無法施工，遲延完工應由被上訴人負責云云，經被上訴人指出相關資料均記載於「輸出入點分配表」，且兩造簽約時已將該表加蓋騎縫章裝定於契約本文之後，作為附件，實無細節拖延未定之情形，現上訴人就此已不再爭執，是系爭工程應於八十二年十月三十一日前完工及測試驗收。㈡兩造合約第五條「付款辦法」所定應支付第四期款之「測試完成」階段，係指「
全部工程整體測試」，被上訴人雖於八十四年三月二十二日依約前往準備測試驗收，但當日僅完成「軟體測試」而已，尚有其他測試未完成，又上訴人未能提出經工程負責人 鄭森中 簽認之第三次估驗計價單，足證上訴人未達請領第四期款之「測試完成」階段，系爭工程自尚未完成測試。
㈢上訴人提出之「工程竣工證明書」及「工程驗收成果記錄」應證明其為真正，且
縱為真正，其上所指工程為上仁公司承作之建築物新建工程，與被上訴人承攬後再轉交與上訴人承作之電腦自動化系統中之機電工程不同，又上開證明書所載開工日期為七十九年三月十五日，而兩造係八十二年三月十六日始就系爭工程簽定工程合約書，豈有兩造尚未簽約，已於三年多前先開工之理？況上開證明書及成果紀錄記載之竣工日期均八十三年四月十五日，而上訴人始終主張系爭工程於八十四年三月二十二日完成測試驗收，豈有部分工程尚未完成，全部工程已於約一年前完成測試驗收之理？另上開成果紀錄所載驗收人員，僅移新公司及上仁公司，並無兩造人員到場，可見兩造均非該工程之施工單位。
㈣被上訴人與上包虹光公司約定按月依工程進度結付工程款，若上訴人如期於八十
二年十月底前完工，被上訴人早已領得全部工程款，然因上訴人遲至八十四年七月虹光公司倒閉時仍未完工，致被上訴人未能兌現虹光公司所交八十四年七月二十五日以後到期之工程款支票五百九十八萬三千一百二十二元，另有工程尾款三百一十九萬元尚未能請虹光公司簽發支票，損失共計九百一十七萬三千一百二十二元，依兩造契約第八條第一項後段之約定，上訴人亦應賠償。
㈤上訴人遲延完工造成被上訴人總額二千二百九十五萬元之工程無法如期驗收，所
受損失達九百餘萬元，上訴人僅負擔二百五十三萬五千元之罰金，已屬偏低，豈可再予裁減？上訴人以第三人之契約為據，主張每日總價千分之一之違約金應以工程總價之十分之一或十分之二為上限云云，並非可取。縱認被上訴人得請求之違約金酌減至一百四十一萬七千四百七十九元以下，不足之數，被上訴人以得請求上訴人賠償之九百一十七萬三千一百二十二元抵銷，被上訴人仍無須付款。
㈥上訴人遲延後，被上訴人若解約停工，未必能迅速再度發包，如再發包不順利，
損失可能更加慘重，上訴人稱立刻解除契約，即可減少損失，毫無所據。又民法第二百十七條所稱之損害，係指被害人所受之損害，而非加害人應付違約金之損害，上訴人將自己之違約金增加等同於被害人損害之增加，謬之甚遠。
理由
一、上訴人起訴主張：系爭大樓新建工程係由訴外人移新公司交由上仁公司承攬，上仁公司再將水、電方面工程交由虹光公司次承攬，虹光公司再將部分電腦工程交由被上訴人次承攬，被上訴人次承攬後，又於八十二年三月十六日與上訴人訂立系爭工程合約，將其承包之系爭大樓自動化系統之系爭工程交由上訴人承作，工程總價五百萬元，依合約第五條付款辦法規定，除第一期款總價百分之十於簽訂合約後十日內支付外，其餘工程款依設備進場、設備安裝完竣、測試完成及驗收合格等階段，逐次請款。嗣上訴人依約施工，並於八十四年三月二十二日會同上仁公司、虹光公司及被上訴人驗收合格，惟被上訴人對尾款部分僅給付四十一萬一千一百六十七元，尚有一百十二萬三千四百七十九元未付。此外，於施工中因被上訴人之事由，致已安裝完畢之現場監控盤二台燒燬，被上訴人乃要求上訴人拆除重新安裝並同意負擔費用，惟被上訴人對此更換設備所生之費用二十九萬四千元，亦延未償還，兩者總計有一百四十一萬七千四百七十九元未付等情。爰求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人承包系爭工程，依約應於八十二年十月三十一日前全部完成，上訴人延至八十四年三月二十二日始部分完工，至今尚未全部完成測試驗收。縱以八十四年三月二十二日部分完工日計算，上訴人亦延誤工期五百零七日，依合約第八條約定上訴人應給付被上訴人違約金二百五十三萬五千元，由上訴人所主張被上訴人應給付工程款一百十二萬三千四百七十九元中扣抵，尚不足一百四十一萬一千五百二十一元。又因上訴人之延誤，致被上訴人尚未由業主虹光公司領取工程款九百十七萬三千一百二十二元，亦應由上訴人負擔。且對於監控盤部分之施工，與本約部分無關等語，資為抗辯。
三、經查本件上訴人原漢偉股份有限公司更名為台灣霍尼韋爾股份有限公司並再更名為漢威聯合股份有限公司，於本件最高法院發回更審後於九十一年七月間法定代理人則由 蔡裕國 變更為 舒賀慕澧格 ，業經具狀聲明承受訴訟（見本院卷第一四○頁），核無不合，應予准許。而被上訴人漢唐訊聯股份有限公司於本件最高法院發回更審後則於九十一年五月間更名為漢唐集成股份有限公司，有變更登記表可稽（見本院卷第十四頁），核先敘明。
四、㈠查本件系爭大樓新建工程係由訴外人移新公司交由上仁營造公司承作，上仁營造再將水、電工程交由虹光公司承作，虹光公司復將部分電腦工程交被上訴人承作；被上訴人承攬該工程後，再於八十二年三月十六日與上訴人簽訂工程合約，分包其中中央監控系統工程予上訴人負責施作。為兩造所不爭執，堪信為真正。㈡又上訴人主張其向被上訴人承攬系爭工程，工程總價五百萬元，上訴人已於八十四年三月二十二日完成測試，惟被上訴人尚有尾款一百一十二萬三千四百七十九元未付。此外，於施工中因被上訴人之事由致已安裝完畢之現場監控盤二台燒燬，被上訴人乃要求上訴人拆除重新安裝並同意負擔費用，惟被上訴人對此更換百七十九元未付之事實，業經提出兩造於八十二年三月十六日所簽訂之工程合約書、八十四年四月十三日之會議紀錄為證，被上訴人對於有上開尾款、更換設備費用未付及八十四年三月二十二日完成軟體測試之事實並不爭執，此部分亦信為真實。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。關於完工期限兩造之爭執，經查，依兩造所不爭之上揭八十二年三月十六日之工程合約書第四條約定：「工程期限應於八十二年十月三十一日前工程全部完成（含測試）」，第十二條第二款亦約明「乙方（即上訴人）完成測試後，知會甲方（即被上訴人），甲方應於三十天內會同測試完成，否則甲方應即付測試完成百分之十工程款，若測試不合法，乙方需於期限內改善完成，再通知甲方至測試合格後再付款，改善期限需在本約規定內完成，否則以逾期辦理」。查上訴人既不能舉證證明兩造間就完工期限，另有意思合致之改定，則其僅以被上訴人對其曾就附加工程部分付款，即認上揭明確約定之完工期限已不具意義云云，顯無所據。上訴人先前主張兩造契約未決定監控盤及結點（監控點）之數量、位置及功能等細節，被上訴人又遲遲未作決定，導致工程無法施工，遲延完工應由被上訴人負責云云，經被上訴人指出相關資料均記載於「輸出入點分配表」，且兩造簽約時已將該表加蓋騎縫章裝定於契約本文之後，作為附件，實無細節拖延未定之情形，業經本院前審查驗合約原本及其與附件間之騎縫章無誤後，況依上訴人所提出兩造於八十四年四月十三日協調會之會議紀錄，上訴人亦自認：「原合約八十二年十月三十一日應完工，因專案延誤造成商場營業導致必需配合夜晚測試，此部分理應由ＵＩＳ（即被上訴人）補償」等語（見原審卷第十九頁），顯見兩造對原合約之完工期限，確為應於八十二年十月三十一日前完工及測試驗收。
六、上訴人主張系爭大樓業主移新公司於八十三年四月二十日所出具「工程竣工證明書」後附八十三年四月十五日「工程驗收成果記錄」，明確記載明「中央監控設備工程」為合格驗收之工程項目，足證系爭工程確已由業主移新公司於八十三年四月二十日驗收合格完畢，並由其受領使用云云。雖被上訴人對上訴人所提出之「工程竣工證明書」、「移新實業股份有限公司工程驗收成果記錄」之真正加以否認，然查該「工程竣工證明書」及「工程驗收成果紀錄」，均為上仁公司於本院八十七年度重上字第三八○號事件所提出，而移新公司就該等文件之形式上真正亦不爭執，是「工程驗收成果紀錄」確為系爭大樓「工程竣工證明書」所附驗收文件，惟查㈠工程竣工證明書所指工程內容，參照其上所載「工程名稱：世貿財星廣場大樓新建工程」、「工程概要：地下四層地上十三層鋼骨鋼筋混凝土構造（26,500坪）」、「設計人」及「建造人」為「王乙鯨建築師事務所」及「承造人」為「上仁營造股份有限公司」等，顯示其上所指工程為上仁公司承作之建築物新建工程，與被上訴人承攬後再轉交與上訴人承作之電腦自動化系統中之機電工程不同。㈡工程竣工證明書所載「開工日期」為「中華民國七十九年三月十五日吉時」，而兩造係八十二年三月十六日方就系爭工程簽定工程合約書，豈有兩造尚未簽約，已於三年多前先開工之理？㈢依證明書上記載之工程竣工日期及所附「工程驗收成果記錄」所載「驗收日期」為八十三年四月十五日，而上訴人自稱系爭工程係於八十四年三月二十二日完成軟體測試，兩者測試驗收之日期相差至少一年以上，足證該證明書所指工程並未包括系爭工程。又依業界慣例，工程完工後之測試、驗收，均應由業主、包商、次包商及施工單位等全部相關單位，各派代表，會同到場實施，一定有施工單位參與，以方便隨時對委託單位之問題提出說明，故若業主僅與最上包進行測收，雖非絕對不可能，但前提為其下包承作之工程，均已測試合格完畢。上訴人迄未提出系爭工程業經測試驗收之證據，兩造合約第十二條亦明定「２、乙方（上訴人）完成測試後知會甲方（被上訴人），甲方應於三十天內會同測試完成．．．」，上訴人亦聲稱八十四年三月二十二日之「軟體測試」，係由兩造會同上仁公司、虹光公司測試，可知系爭工程測試、驗收時，兩造均應到場會同辦理，惟前述「工程驗收成果記錄」記載之參加驗收人員，僅有移新公司及上仁公司，並無兩造任何人員到場，且依上訴人自稱八十四年三月二十二日進行軟體測試，則豈可能八十三年四月十五日即與業主辦理驗收？益證該證明書所指之工程與本案無關。查被上訴人由虹光公司承作之工程，包括「大樓自動化監控系統」、「整合式配線系統」及「保全門禁系統」三部分，上訴人係承攬「大樓自動化監控系統」部分，因系爭工程係智慧型大樓特有之以電腦顯示，監控門禁及各種電機設備使用狀況之電腦自動化系統之中央監控工程，上仁公司為建築營造公司，無此項專業能力，方轉包與第三人承攬。前述「工程驗收成果記錄」中之「水、電及中央監控設備工程」顯指一般大樓均有之供水、照明、空調等之中央監控設備而言，與上訴人所承攬之「大樓自動化監控系統」工程不同，是上開證明文件不足證明本件系爭工程業已驗收完成。
七、上訴人又稱依被上訴人公司所提付款明細表（第一審卷第七一頁），顯示虹光公司已將應支付被上訴人所承包之全部工程款以簽發支票及房屋抵付方式加以處理，足證系爭工程業已驗收合格云云。惟查：㈠被上訴人由虹光公司承作之工程費用總額為二千二百九十五萬元，其中「整合式配線系統」、「保全門禁系統」皆已完成驗收並結清帳款，唯獨上訴人承攬總價五百萬元「大樓自動化監控系統」，是否驗收完成有爭執，依據被上訴人與虹光公司契約第四條及第五條第六款明定「工程完竣並經甲方（虹光公司）驗收合格後，甲方應即付予乙方（被上訴人）新台幣貳佰貳拾玖萬伍仟元整」，而虹光公司至今共簽發支票一千九百七十六萬元與被上訴人，尚欠三百一十九萬元，超過上訴人尚未支領之工程款甚多，可證虹光公司對被上訴人承攬之「大樓自動化監控系統」工程款迄未結清。是被上訴人向虹光公司承攬之工程，除系爭工程外尚有其他之工程，被上訴人否認已向虹光公司領取全部之工程款，而上訴人又未能證明被上訴人提出之虹光公司之支票及被上訴人之發票即為系爭工程款，自亦不得以此認為系爭工程已驗收。㈡依被上訴人與虹光公司契約第五條第七項規定，雙方應按月依各工程進度結算費用，雙方實際上亦係依此辦理請款、付款，由被上訴人代理人庭呈之退票支票皆為月底到期可證（其中八十四年七月二十五日及八月十日二張，係因虹光公司財務困難，無法如期軋票，為換回同年六月底遭銀行退票之工款支票而簽發，票期因而不同）。八十四年三月二十二日之後，上訴人承包之「大樓自動化監控系統」雖已停頓，其他工程尚在進行，虹光公司自仍按月結付工程款，自不能以此謂上訴人承包之「大樓自動化監控系統」工程款已處理完畢。㈢至於被上訴人付款明細表上所列之虹光公司簽發支票總額，僅一九、七六０、０００元，非總數二二、九五０、０００元；其下記載三百一十九萬元整為房屋抵扣款，惟虹光公司並未提出過戶之證件並完成過戶手續，此由該明細表上，各支票之交付日期，皆有註明，雖獨以房屋抵扣之三百一十九萬元，並無日期，可見該項內容尚未實現。果若虹光公司曾將房屋過戶與被上訴人，自應由上訴人負舉證責任，本件上訴人並未提出房屋過戶之證明文件及建築改良物所有權狀，該付款明細表自不足為上訴人有利之認定，至上訴人所提出土地地籍登記謄本，並無任何內容顯示該買賣與被上訴人有任何關聯，亦不足為上訴人有利之證據。
八、上訴人又以兩造間被上訴人既對追加合約部分付款，應認被上訴人已受領上訴人之工作且對上揭遲延未為保留而不得再主張被上訴人之遲延責任云云；惟追加工程合約既與系爭合約分別簽訂，其價金、標的、付款時期均各有不同，自屬二獨立之契約，則不問其施工上是否與系爭工程有不可分之關係，該二分別簽訂之合約，並不因此而視為有不可分關係，故上訴人主張原合約與追加合約為一體，不可分割，被上訴人既對追加合約部分已付清四十一萬餘元尾款，應認系爭工程已驗收合格云云，並不足採。況依兩造於八十四年四月十三日協調會之會議紀錄（見原審卷第十九頁），被上訴人曾有「依合約八十二年十月三十一日應完工，但本案卻延至八十四年三月底，HONEYWELL(即上訴人）應負延期罰款之責」之認定記載，從而上訴人主張被上訴人對其遲延責任之追究未為保留云云，即無可採。
九、上訴人雖提出證人 張振維 之證詞，而主張八十四年三月二十二日確已驗收云云。然查：八十四年三月二十二日僅完成軟體測試，並未完成整體測試。蓋依系爭合約第五條「付款辦法」規定，支付第四期款之「測試完成」，並未限定測試範圍，且由該「測試」係接於第三期付款階段「設備安裝完成」之後，足見支付第四期款時應完成之「測試」應為包括「硬體」及「軟體」等全部設備在內之「工程整體測試」，非僅「軟體測試」而已。而上訴人所提八十四年三月三十日函既稱：當天只完成軟體測試（見原審卷第四十九頁），足證當日並未完成整體測試，上訴人指八十四年三月二十二日確已驗收，且軟體測試完成即包括硬體設備亦測試完成云云，委無可採。上訴人雖主張測試完成即屬驗收合格，惟查依系爭合約第五條所訂之付款辦法，除第一期款於簽約後十日內給付總價百分之十外，其餘第二、三、四期款及尾款分別於貨到現場簽收、設備安裝完成、測試完成及驗收合格後各給付總價百分之三十、百分之四十、百分之十及百分之十，顯見系爭工程之測試完成及驗收合格為不同之階段，否則應無將工程款分別給付之理；雖證人張振維證稱測試當日其認為通過驗收等語，惟查張振維嗣為上訴人之員工，其證言難免有偏頗之虞，且張振維又稱其原先係以被上訴人公司監工身分全權負責此項工作等語，而被上訴人否認監工有驗收之權，自難憑張振維之證言即認系爭工程已驗收合格。
十、上訴人另以：系爭合約就監控盤及監控點無明文約定而未確定，系爭工程無法施工，兩造於簽訂合約後就監控盤及監控數量問題屢加商討研議，迄合約所訂完工期限屆至後始確定監控及監控數量等，故工程遲延非上訴人公司本身因素所致云云。然查系爭工程有關之監控點數量、功能、位置等，於兩造簽約時，已於訂定合約時以附件載明細節，全部確定，此從系爭合約第二條第二項約定「甲方（指被上訴人）提供規範書及相關說明為附件一，乙方（指上訴人）提供報價單及型錄為附件二」字樣，而被上訴人所提被證二「輸出入點分配表」，蓋有騎縫章，經本院前審核閱契約原本無訛，即知兩造間就監控盤及監控點數量早已約定，上訴人主張該監控盤及監控點數量於合約訂定時未確定，系爭工程無法施工云云，即無可採。雖上訴人又主張：兩造於簽訂合約後，就監控盤及監控數量問題屢加商討研議，迄合約所訂定工期限屆至後始確定監控盤及監控數量，工程遲延非上訴人公司所致，被上訴人主張上訴人應給付違約金為不可取云云。然查兩造曾商討者，乃「追加」契約之監控盤及監控點數量，此從被上訴人八十三年三月十一日致上訴人函主旨標明「中壢世貿財星中央監控案追加工程」，說明亦謂差異之點數依原合約辦理追加減，附件為追加報價單可知（見原審卷第四十四頁）。上訴人所稱：兩造於簽約後，就監控盤及監控數量屢加商討研議，迄合約所訂完工期限屆至後始確定監控盤及監控數量等，工程遲延非上訴人公司本身因素所致云云，亦非可採。
十一、按民法第二百五十一條、第二百五十二條規定「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金」「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，又按「約定違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及雙方所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，有最高法院四十九年台上字第八○七號判例可考。是約定懲罰性質之違約金是否過高，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損害為唯一之衡量標準。查本件工程總價為五百萬元，縱使依上訴人主張以八十四年三月二十二日計算完工日期（依前述該日只完成軟體測試，惟被上訴人亦同意以該日計算違約金日期），依此計算上訴人延誤工期五百零七日，為兩造所不爭執，以每日工程總價千分之一計算違約金，則違約金金額將高達二百五十三萬元，佔系爭工程總價百分之五十以上，超過作為一般營建契約範例之內政部營建署暨所屬機關工程採購契約範本逾期違約金為合約總價百分之十之上限，而系爭工程已部分完工，為被上訴人所不爭執，被上訴人自因上訴人之一部履行受有利益，揆諸前揭判例，足認被上訴人所主張之違約金額顯然過高而應予酌減，本院參照近年社會經濟狀況不甚理想及被上訴人所受損害（如後述），認應以總價百分之十為上限，即以每日工程總價萬分之二（即百分之零點零二）計算違約金，從而上訴人應負擔之違約金為五十萬七千元（0000000x0.02%x507=507000）。至上訴人主張被上訴人如認因上訴人本身因素，未能於工程期限八十二年十月三十一日內完工，因此造成其重大損害，被上訴人自得解除合約，迺被上訴人反而任上訴人繼續施作，致令違約金金額累日增加，被上訴人對於遲延完工損害之發生與擴大與有過失一節，經查上訴人遲延後，被上訴人若解約停工，未必能迅速再度發包，如果再發包不順利，損失可能更加慘重，上訴人稱立刻解除契約，即可減少損失，毫無所據。而系爭工程承攬契約並無連帶保證人之約定，上訴人更非連帶保證人，此與得通知連帶保證人代為履行契約避免損害擴大情形，並不相同，並予敘明。
十二、被上訴人依據兩造契約第八條第一項後段規定「乙方若因本身因素，未能於工程期限內完成本工程，．．．甲方有其他損害，乙方仍應負責賠償。」，主張若上訴人如期於八十二年十月底前完工，被上訴人早已領得全部工程款，然因上訴人拖至八十四年七月虹光公司倒閉時仍未完工，致被上訴人未能兌現虹光公司所交八十四年七月二十五日以後到期之工程款支票五百九十八萬三千一百二十二元，另有工程尾款三百一十九萬元尚未能請虹光公司簽發支票，損失共計九百一十七萬三千一百二十二元，應由上訴人賠償，因認違約金不足抵銷之數，被上訴人以此得請求上訴人賠償之金額抵銷，仍無須付款。惟查，工程款支票五百九十八萬三千一百二十二元，業據虹光公司簽發支票，有支票及退票理由單可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分應認為虹光公司已經付款，被上訴人未能從虹光公司領取此款項，乃因被上訴人於虹光公司倒閉前所領取之工程款支票遭退票，而虹光公司之倒閉與上訴人是否延誤工期，並無關聯，是虹光公司週轉不靈不能付款所致，被上訴人此部分之損害與上訴人之遲延給付亦無因果關係，自非屬被上訴人因上訴人遲延履行所受之損害；惟關於工程尾款三百一十九萬元部分，因上訴人遲未完工，被上訴人因而不能如期向虹光公司領取此部分尾款，嗣後因虹光公司倒閉致被上訴人無從領取，設若上訴人能如期完工被上訴人早於虹光公司倒閉前已取得該尾款，是被上訴人不能取得尾款可認為是上訴人之行為所致，自應由上訴人負損害賠償責任。
十三、上訴人於本院前審聲稱上仁公司、移新公司與遠東國際商業銀行股份有限公司間之確認法定抵押權存在事件之訴與本案有關，請求調閱本院八十七年度重上字第三八○號卷證部分，經查：上訴人稱其聲請調卷係希望被上訴人閱卷查證該案與本案有無關聯（見本院九十二年一月二十九日筆錄），然被上訴人從未主張該案與本案有關，亦不曾主張該案卷宗中有被上訴人所需證據，而本件發回更審後為本院九十一年度重上更（一）字第十九號，被上訴人訴訟代理人亦稱已閱過卷（見本院九十一年十一月十三日筆錄）。而依前開確認法定抵押權存在事件之判決（見本院九十一年度上更㈡第二十九號卷第一八頁），顯示該案三當事人上仁公司、移新公司及遠東銀行，僅於該建物之承攬報酬是否清償完畢衍生之上仁公司對前述建築物之法定抵押權是否存在及其發生之先後等問題，意見紛歧而已。本案之上訴人訴訟代理人吳至格律師，於該案中任遠東商銀之訴訟代理人，否認上仁公司法定抵押權之存在，亦未主張上仁公司該項承攬契約之二十五億餘元之工程範圍中有任何部分非建築物工程而無法定抵押權之適用，且參閱該判決書全文，全未提及該工程中有任何部分由被上訴人或被上訴人之上包虹光公司分包，是前揭確認法定抵押權存在之訴與本案無關，兩造代理人亦表示就調卷事不再爭執（見本院九十二年四月一日筆錄），並此陳明。
十四、綜上所述，兩造約定系爭工程完工之日期為八十二年十月三十一日，八十四年三月二十二日只是完成軟體測試，系爭工程尚未驗收，上訴人請求給付尾款一百十二萬三千四百七十九元，並無理由，縱然依上訴人所主張其已完成系爭工作且驗收完工之期限八十四年三月二十二日計算，因為依據兩造間之契約約定，亦屬遲延，上訴人復未能證明系爭工程之遲延非其本身因素所致，則按系爭契約約定，被上訴人抗辯上訴人應支付違約金及損害賠償，為有理由，依據前述，被上訴人應負擔之違約金為五十萬七千元，應負擔之損害賠償金為三百一十九萬元，是被上訴人對上訴人上揭一百四十一萬七千四百七十九元尾款及更換設備費用之請求主張抵銷之抗辯，洵屬有據，應認上訴人之請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於本件判決基礎已不生影響，自無庸再予一一審酌，附此附明。
十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十五日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
逾新台幣一百五十萬元如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
未逾新台幣一百五十萬元不得上訴。
中華民國九十二年四月十六日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。