裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(一)字第13號民事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：確認贈與無效等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上更㈠字第13號上訴人己○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 熊治璿 律師
林巧雲 律師複代理人乙○○被上訴人戊○○
庚○○○辛○○丁○○上四人共同訴訟代理人 陳昭全 律師複代理人甲○○上列當事人間請求確認贈與無效等事件，上訴人對於中華民國95年7月11日臺灣 彰化 地方法院第一審判決（95年度重訴字第53號）提起上訴，並為訴之變更追加，本院判決後，經最高法院發回，上訴人再為訴之追加，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴暨變更之訴均駁回。
第二審（含上訴、追加之訴、變更之訴）暨發回前第三審訴訟費用，均由上訴人己○○負擔十五分之十四，上訴人丙○○負擔十五分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、關於被上訴人庚○○○行為能力及訴訟能力方面：本件上訴人係於95年4月7日對被上訴人庚○○○起訴，經原審法院判決後，於本院主張庚○○○早於91年間起即罹失智症，迄94年4月間起，為台大醫院診出其為中度失智，有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙，提出台大醫院於94年10月18日出具之診斷證明書乙紙為證（見本院上訴卷第42頁），並請求送台大醫院鑑定其心智狀態，以斷定其訴訟能力有無欠缺。被上訴人則以：被上訴人庚○○○仍有完全之意識能力，此據台中榮總醫院於95年3月16日出具之診斷證明書、95年4月4日美國洛杉磯Dr.OscarL.ChienM.D.醫師之診斷書暨96年10月30日在台中地檢署上訴人告訴其餘被上訴人妨害自由乙案及本院準備程序中庚○○○到庭所為之陳述可知，而台大之診斷證明書乃為上訴人便於以庚○○○申請聘僱菲傭供其使用而開具，乃有所誇張不實，台大醫院難免已有先入為主之偏頗意見，難期為公正之鑑定， 伊等 不同意由台大醫院鑑定，認如需鑑定，應由台中榮總醫院為之等語置辯。但上訴人則又不同意由榮總醫院為鑑定。按，關於法律案件之採證認事，乃屬法院之職權，法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序後定其取捨，是鑑定要只一種調查證據之方法，以供法院之參考而已，尚非採證認事之本體（最高法院79年台上字第540號判例參照）。又能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力（民事訴訟法第45條參照）能以法律行為負義務者，則以有行為能力為前提，而行為能力及訴訟能力之有無，則屬法院應依職權調查之事項。於此，醫院醫師之鑑定，要只依其特別知識觀察待鑑定人之精神意識狀態而已，而非直接代替法院認定行為能力及訴訟能力之有無，是殊無由醫院醫師直接鑑定當事人行為能力及訴訟能力有無欠缺之餘地。依此，經本院向台大醫院調取庚○○○自91年起之病歷資料（含91年3月28日起至94年4月12日止共四次之臨床失智評估量表即CDR資料）、台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第28212號其餘被上訴人被訴妨害自由全卷（含96年10月30日檢察官訊問庚○○○之錄影錄音光牒）暨由受命法官訊問庚○○○之結果，得知：庚○○○固自91年間起多次申請阿滋海默症用藥Aricepe（為衛生署管制藥品）及申請聘僱外勞（傭）診斷證明而未能獲准，其本人於92年4月10日並向醫師陳稱「上回因太少來看被駁回」等語（見本院卷第132、133、142頁，台大病歷紀錄影本），且該院94年4月12日之CDR評量表乃與外傭診斷書同時開具（見本院卷第142頁、第161頁病歷影本），而於此之前，醫師所為之診問，要只於93年11月4日簡單詢以「早上吃什麼」，庚○○○答以：「豆漿、蛋煎的東西」，醫師則註記「實則豆漿、蛋餅」，再詢以「昨晚吃什麼」，庚○○○固想不起來，但經醫師用選擇題，庚○○○則能正確選出麥片（以上見本院卷第140頁），醫師即開予慢性病處分箋，事後再於93年12月30日取藥三個月份量而無任何進一步詳細之檢查診問，而於94年1月20日認其患失智症、糖尿病、高血壓、生活上需他人協助（見本院卷第140-141頁），再於94年4月12日出具外傭診斷書、94年10月18日出具其已「中度失智，有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙」之診斷證明書，但其間，自94年1月20日至94年10月18日，庚○○○要只又五次各取藥28日、28日、3個月而已，依病歷資料、並無任何檢測，在前所為之診問檢測，亦只住何處（答以與兒子住彰化為正確）、吃什麼（雖忘記或謂蛋煎之物，或經用選擇為正確），均未如一般司法實務上檢察官、法官就具體案件事實為訊問之足為判斷其意識能力。而其後庚○○○於95年3月16日經台中榮總醫師、於95年4月4日經美國洛杉磯醫師診斷，均認其「意識清楚、無明顯認知功能障礙」（見本院上訴卷第213頁），於96年10月30日經檢察就具體事實為訊問，其均能依自由意識為正確之回答：即「問：妳目前身體及精神狀況如何？答：我可以用枴杖走路，平時生活我可以自理，我精神狀況也都很好。問：妳去年時為何去美國？答：我是去美國玩，我女兒在美國，我忘了去美國的時間，這要問我女兒，我記憶力比較不好。我是去美國找我女兒玩。我本來在台灣與我兒子同住，我兒子照三餐罵我，我受不了就去美國找我女兒。問：妳去美國時是住在何人住處？答：我與我最小女兒辛○○（TRACY）同住。問：妳在美國住多久？答：我住了一年多。問：妳中間有沒有想要回台灣？答：沒有。我在美國住的很好，女兒對我很好，不像我兒子會罵我。問：妳去美國後，妳的護照是何人保管？答：我去美國之後就把護照放在銀行保管箱，保管箱鑰匙是我自己保管，我忘了是放在哪間銀行，是英文名字的銀行我忘記了。問：妳有無美國綠卡？答：我有綠卡。問：妳有沒有跟女兒說要回台灣，但女兒不讓妳回去？答：如果我要回台灣，女兒也沒有辦法。問：妳兒子去美國找妳時，妳有無跟兒子說妳要回台灣，但女兒不讓妳回臺灣？答：我忘記有沒有說。問：事後在美國法院出庭，妳有沒有出庭？答：我不記得。問：在美國，妳兒子有沒有寫什麼東西叫你簽？答：我忘記了。問：妳女兒有無妨礙妳自由？答：沒有。問：（提示告證12）是不是妳寫的？諭知陳昭全律師將告證12內容當庭朗讀給證人庚○○○了解。答：是我的字。問：是何種情況下寫下告證12之內容？答：我忘記了。我兒子叫我寫我就寫，我兒子會罵我我會怕，也會打我。問：妳想跟何人同住？答：我要跟女兒住在一起，我不敢跟兒子同住。問：是否知道妳兒子為何要來告妳女兒妨害自由？答：不知道他在想什麼？問：有土地跟房子是要如何處理？答：現在還有一些不動產是要給我女兒，之前兒子已經分了很多土地，他現在要來爭，我娘家給我的土地都被我兒子偷過戶。問：有沒有其他補充？答：我是自願與女兒同住，我是自由的，我女兒並沒有妨害我自由。」，此經本院調取上開偵查卷由受命法官當庭勘驗檢察官之訊問錄影錄音光牒無訛，製有勘驗筆錄，並拷貝該光牒附卷可稽（見本院卷第64頁、第112-116頁）。由上可認，被上訴人庚○○○乃意識清楚，懂得是非，甚至挾於兒女糾葛之中，尚知有所選擇，乃至有避重就輕之情形（如以上涉及關鍵利害事項部分，輒以不復記得回答，此於本件關於兒女財產之處分上之反覆亦復如此），是縱屬醫學上之中度失智，亦無礙其仍有行為能力及訴訟能力之訴訟能力之認定。又於本院準備程序中，經受命法官訊問，其亦能依自由意識明確回答，即：「問：你是否知道今日出庭是那件官司？答：是丙○○、己○○告我。問：何事告你？答：他們說我欠他們一千萬元，是他們欠我，不是我欠他們，我養他那麼大，那有欠他們（按一千萬元，即上訴人於第一審備位之訴，請求一千萬元之損害賠償），問：這件案件，你是否委任律師打官司？答：有（並當庭指向被上訴人訴訟代理人陳昭全律師）」，且肯定回答租給喜美超市位於彰化縣○○鄉○○路○○號之房屋乃要給女兒，故委律師以和解方式為之等旨（見本院卷第63-65頁），由上乃均足認被上訴人庚○○○確仍意識清楚，足以判斷是非，能獨立以法律行為負義務，而具有行為能力、訴訟能力，其委任律師為訴訟為合法，且無庸為其選任特別代理人為其實施訴訟。至上訴人請求對之為精神狀態之鑑定以鑑認其訴訟能力，暨請求向台大醫院函詢（函詢事項多為假設性之事項及阿滋海默症之一般情形，見本院卷第180-181頁），核無必要，併此敘明。
貳、關於上訴人訴之變更追加、聲明及本件本審之審判範圍：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查上訴人先位之訴上訴聲明原為：「(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，確認被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○、辛○○及戊○○等人（下稱丁○○等3人）就如附表1所示不動產，於民國（下同）94年8月29日所為之贈與契約，及於94年9月30日以贈與為原因移轉所有權登記之物權行為均無效。(三)上開廢棄部分，被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○就附表2所示之不動產，於94年12月23日所為之限制登記無效。(四)上開廢棄部分，被上訴人丁○○等3人就附表1所示不動產之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人丁○○就附表2所示不動產之限制登記應予塗銷。(五)上開廢棄部分，被上訴人庚○○○應將附表2所示不動產移轉登記予上訴人己○○。(六)第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。」（原備位之訴上訴聲明即請求被上訴人等連帶賠償部分，經上訴人於95年10月3日當庭撤回，被上訴人亦當庭表示同意該撤回，爰不再審究）（又按上開上訴聲明係以民法第244條規定為請求依據）；嗣於95年10月3日將前開上訴聲明變更為：「(一)原判決廢棄。(二)被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○等3人間就附表1所示不動產，於94年8月29日所為之贈與行為應予撤銷（按原為確認之訴，變更為撤銷之訴）。(三)被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○等3人間就附表1所示不動產，於94年9月30日向彰化縣彰化市地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷（按未變更）。(四)被上訴人丁○○就附表2所示建物於94年12月23日經彰化縣彰化市地政事務所彰資字第256060號收件，所為之預告登記應予塗銷（按未變更）。(五)被上訴人庚○○○應將附表2所示建物移轉登記予上訴人己○○（按未變更）。(六)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」，並就上開聲明(四)，追加依民法第184條第1項、第213條第1項為請求依據（上訴人變更訴之聲明後，原聲明(三)「上開廢棄部分，被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○就附表二所示之不動產，於94年12月23日所為之限制登記無效。」已不存在）；本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人於97年7月3日再為訴之變更（追加），聲明求為判決：「先位聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人庚○○○與其餘被上訴人間就附表1所示土地，於94年8月29日所訂立之贈與契約，及於94年9月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記之物權行為均無效。(三)確認被上訴人丁○○與被上訴人庚○○○就附表2所示建物於94年12月23日辦理之預告登記無效。(四)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。」、「備位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○等3人間就附表1所示不動產，於94年8月29日所為之贈與行為應予撤銷。(三)被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○等3人間就附表1所示不動產，於94年9月30日向彰化縣彰化市地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。(四)被上訴人丁○○就附表2所示建物於94年12月23日經彰化縣彰化市地政事務所彰資字第256060號收件，所為之預告登記應予塗銷。(五)被上訴人庚○○○應將原判決附表2所示建物移轉登記予上訴人己○○。(六)歷審訴訟費用由被上訴人負擔。」（按即追加先位聲明部分，並將第一次變更後之聲明改列為備位聲明），本院審酌上訴人第一次變更聲明時，就上開(二)聲明由確認之訴變更為撤銷之訴，及就上開(四)聲明追加依民法第184條第1項、第213條第1項為請求依據，其請求之基礎事實同一；第二次變更聲明時，追加上開先位聲明，謂：被上訴人庚○○○罹患老人失智症，無行為能力（訴訟能力），所為法律行為無效云云，而上訴人於原審及發回前本院已有相關主張，並已提出國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）之診斷證明書以為證，且被上訴人於原審及發回前本院亦已有相關反駁主張，並亦已提出行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）診斷證明書以為反駁之證據，亦即，兩造於原審及發回前本院已就上訴人所追加先位聲明部分之相關主張為攻擊防禦並各自舉證，故上訴人追加該先位聲明，當不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，從而，上訴人上開二次變更聲明，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第7款規定相符，自無庸徵得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人主張：(一)被上訴人庚○○○為伊等之母，其餘被上訴人則為伊等之姊妹。被上訴人庚○○○經台大醫院診斷患有中度失智症，自94年4月有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙，此由被上訴人庚○○○就系爭不動產如何處理之反覆態度亦可得證，惟，被上訴人庚○○○卻於94年8月起，移轉附表1所示土地之所有權予其餘被上訴人，於94年12月，任由被上訴人丁○○預告登記附表2所示建物，於95年3月，委任 余欽博 律師於臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）95年度訴字第785號訴訟中，和其餘被上訴人成立和解，同意移轉附表2所示建物所有權予其餘被上訴人。被上訴人庚○○○上開行為，均係在缺乏判斷力之情況下所為，依民法第75條規定，均應屬無效。至被上訴人所提出之台中榮總之診斷書僅為單獨門診，未深入檢測庚○○○之心智狀況；另被上訴人庚○○○於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）96年10月30日訊問時所為陳述，係受其餘被上訴人之不當脅迫，且僅係於短暫談話中回答簡單問題，均不足以引為被上訴人庚○○○心智無礙之證據。(二)被上訴人庚○○○於77年間邀上訴人丙○○為保證人，並由上訴人丙○○以其所有不動產設定抵押權，向彰化縣花壇鄉農會借款新台幣（下同）1千萬元，被上訴人庚○○○並承諾日後將以其所有如附表1、2所示不動產清償債務。嗣被上訴人庚○○○自92年9月間起即未按時向花壇鄉農會清償欠款，花壇鄉農會乃聲請臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）對上訴人丙○○核發支付命令，上訴人丙○○為免所提供抵押之不動產遭拍賣，即隨時負有代為償還該1000萬元貸款之義務，並已代償利息至少55,000元。而被上訴人庚○○○因罹失智症，自92年9月間起任由被上訴人丁○○陸續以贈與為原因，將附表1所示土地贈與其餘被上訴人並辦畢所有權移轉登記；另被上訴人庚○○○雖於94年10月13日與上訴人己○○就附表2所示建物訂立贈與契約，但被上訴人等人為規避履行債務，竟任由被上訴人丁○○於94年12月23日將附表2所示建物辦理預告登記，均已妨害上訴人等行使債權，上訴人等即得訴請撤銷。被上訴人庚○○○發覺後，已於95年1月6日立如「原證五」之聲明書並公證，否認將不動產贈與其餘被上訴人及預告登記等情，復於聲明書內表示將附表2所示建物贈與上訴人己○○，另起訴請求確認與其餘被上訴人所訂贈與契約、所有權移轉登記、預告登記無效，因其餘被上訴人得知不法行為已遭發覺，又強擄被上訴人庚○○○逼其撤回訴訟。(三)被上訴人庚○○○已86歲，且患有中度失智症，衡情已無增加財產之可能性，堪認附表之不動產應為其清償該1000萬元借貸債務之唯一來源，詎被上訴人庚○○○明知其除附表所示不動產外，已無償債能力，且明知上訴人代其清償該1000萬元債務後即行取得債權，竟仍在可預知之債權發生時期內，陸續將附表1所示土地贈與其餘被上訴人並辦畢所有權移轉登記，自足認被上訴人庚○○○所為係「顯有害及債權之虞」之詐害行為，上訴人丙○○自得依民法第244條規定，撤銷被上訴人間之贈與契約及所有權移轉行為。退步言之，上訴人丙○○確為被上訴人庚○○○「潛在」之債權人，將來上訴人丙○○提供抵押之不動產遭拍賣時，上訴人丙○○自對被上訴人庚○○○有債權存在，職是，被上訴人庚○○○現所為上開無償贈與行為，將導致上訴人丙○○求償無門，則本件當有類推適用民法第244條第1項規定之餘地。
再退步言之，上訴人丙○○前亦曾為被上訴人庚○○○代償利息至少55,000元，有花壇鄉農會之收入傳票為證，則依民法第749條（保證人承受債權人對主債務人之債權），足認上訴人丙○○確為被上訴人庚○○○之債權人，且至少有55,000元之債權額。(四)上開94年10月間贈與契約書與95年1月6日公證書相結合，應認該贈與屬「經公證之贈與」；即使單純依公證書上開記載，亦已明白記載贈與之意思表示（贈與人、受贈人、贈與標的等），亦生贈與已經公證之效力；是上開贈與既屬民法408條第2項「經公證之贈與」，庚○○○自不得依同條文第1項予以撤銷，上訴人己○○自得請求履行贈與契約，請求就該建物辦理移轉登記。另被上訴人等均知悉被上訴人庚○○○已將附表2之建物贈與上訴人己○○，故意另立贈與契約，並任由丁○○辦理預告登記，顯已侵害己○○受贈該建物之權利，應已構成民法184條第1項之侵權行為，是上訴人己○○亦得依民法第184條第1項、第213條第1項，請求被上訴人丁○○回復原狀，即將該預告登記予以塗銷。(五)此外，被上訴人陳述關於兩造父母財產之分配、取得均與本件爭點無關，上訴人並未對母親即被上訴人庚○○○不孝等情，爰於原審依民法第244條第1項、第4項（關於撤銷訴權之規定），提起本件訴訟，聲明求為判決如上開變更聲明前之聲明所示，於本院追加依民法第184條第1項、第213條第1項為請求依據，並為訴之變更、追加，聲明求為判決如上開變更（追加）後之聲明所示。
貳、被上訴人則以：(一)伊等不同意上訴人所為訴之追加（變更），上訴人先位之訴並無即受確認判決之法律上利益。被上訴人庚○○○並無任何失智之情事，此有其之健康狀況聲明書及台中榮總之診斷證明書足稽；倘上訴人所稱被上訴人庚○○○至94年4月間已達中度失智症而有嚴重判斷力之障礙云云屬實（假設語氣），則94年4月之後，仍有多筆土地自被上訴人庚○○○名下過戶予上訴人等，且上訴人所提94年10月13日之附表2建物之贈與契約書、95年1月6日之聲明書暨公證書等，均顯有弊端，此亦足見上訴人之主張不實。至上訴人雖提出台大醫院診斷病歷，主張被上訴人庚○○○有失智症之情況云云，惟，上訴人己○○夫妻為能以被上訴人庚○○○之名義申請外傭以為己用，指使被上訴人庚○○○於台大醫院門診時為不實反應，是台大醫院之病歷記錄是否確實，已非無疑；且依該院94年4月12日之臨床失智評估量表（CDR），被上訴人庚○○○僅屬輕度失智，顯見上訴人所提出之該院94年10月18日診斷證明書記載「中度失智症」云云有誤。況且，縱被上訴人庚○○○稍有失智症之情況，惟，「失智症」並不等於民法第75條、民事訴訟法第45條就無行為能力（訴訟能力）所定「無意識」或「精神錯亂」之要件，觀諸庚○○○於上訴人己○○告訴其餘被上訴人對庚○○○妨害自由乙案中，曾於96年10月30日親自出庭向承辦檢察官表達其餘被上訴人並未妨害其自由、係上訴人己○○對其有辱罵等不孝行為、其還有一些財產係要給女兒的云云，且被上訴人庚○○○於本院97年7月3日庭訊時，亦清楚回答相關詢問；均顯見被上訴人庚○○○對於將系爭不動產贈與其餘被上訴人之認知及意識，極為清楚，且非上訴人所稱無訴訟能力之人。(二)上訴人等均為被上訴人庚○○○之子，被上訴人庚○○○及先夫之財產幾已全數遭過戶至上訴人等名下，上開1000萬元貸款，即係為購買現已以繼承為原因登記予上訴人等○○○鄉○○段691、692、694、695及696等地號土地。被上訴人庚○○○顧及與先夫生前說好要將如附表1之土地留給三位女兒即其餘被上訴人，為免上訴人等侵吞該財產，乃於94年間將上開土地移轉登記予其餘被上訴人共有。詎上訴人己○○知悉後，竟辱罵、作勢欲毆打母親即被上訴人庚○○○，並逼迫庚○○○簽下上開「原證五」之聲明書。上訴人丙○○並未代被上訴人庚○○○向花壇鄉農會清償任何款項，故上訴人丙○○並未對被上訴人庚○○○取得求償權或民法第749條所定之保證人代位權，即上訴人丙○○目前並非被上訴人庚○○○之債權人，自無權撤銷被上訴人庚○○○所為贈與其餘被上訴人如附表所示不動產之行為。況退萬步言，被上訴人庚○○○尚有數十萬元存款，於94年11月15日時亦有南投縣○里鎮○○○段426－42及426－86等二筆地號土地，總額超過1000萬元，故被上訴人庚○○○94年8月29日贈與其餘被上訴人如附表所示不動產之行為，亦無害及上訴人債權之情事，上訴人自無從援引民法第244條第1項撤銷之餘地。(三)被上訴人庚○○○已就附表2所示建物與其餘被上訴人訂立贈與契約且經公證，並申請辦理所有權移轉登記，上訴人己○○竟以被上訴人庚○○○名義提出異議，致上開登記申請遭地政機關駁回，被上訴人乃轉而透過訴訟取得台中地院和解筆錄，以憑辦理，詎又遭上訴人提出本件訴訟並聲請假扣押予以阻撓，致迄今仍未辦畢登記。被上訴人庚○○○本有權將其不動產贈與其餘被上訴人所有，非上訴人所得置喙，故上訴人主張被上訴人故意另立贈與契約並由丁○○辦理預告登記已構成侵權行為云云，顯屬無稽。上訴人己○○所提與被上訴人庚○○○訂立之贈與契約，並非真正，縱或有之，連同其所提之聲明書均係詐欺、脅迫被上訴人庚○○○而書立，爰以95年5月9日答辯狀繕本之送達撤銷意思表示（參見原審法院卷第93頁），則被上訴人庚○○○已無贈與附表2所示建物之義務；縱若仍認被上訴人庚○○○撤銷意思表示於法未合，因「原證五」聲明書僅係被上訴人庚○○○個人之聲明，並非與上訴人己○○所訂經公證之贈與契約，復未辦理移轉登記予上訴人己○○，爰依民法第408條第1項規定，以同上答辯狀繕本之送達撤銷贈與，則被上訴人庚○○○亦無贈與附表2所示不動產之義務等語，資為抗辯。
參、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人先位之訴依據撤銷訴權之法律關係，請求確認贈與契約、物權行為、預告登記無效，並塗銷物權行為、預告登記，及請求辦理附表2所示建物所有權移轉登記，備位之訴請求被上訴人連帶賠償，均無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，撤回原備位之訴，並為訴之變更、追加，聲明求為判決如上開所示。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、被上訴人庚○○○於77年間邀上訴人丙○○為保證人，並由上訴人丙○○以登記為其所有之不動產設定抵押權，向花壇鄉農會借款1000萬元，自93年11月2日起均如期繳息，並於95年1月12日辦理展期續貸，花壇鄉農會未曾對上訴人丙○○、被上訴人庚○○○之財產聲請強制執行。
二、花壇鄉農會曾聲請台北地院於93年2月23日對上訴人丙○○核發93年度促字第4128號支付命令，上訴人丙○○應清償花壇鄉農會1000萬元，及自92年9月2日起至清償日止，按年息
5.4﹪計算之利息，暨自92年10月3日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10﹪，逾期超過6個月者，按上開利率20﹪計算之違約金。
三、附表1所示土地原為被上訴人庚○○○所有，於94年8月29日與其餘被上訴人訂立贈與契約，再於94年9月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予其餘被上訴人。
四、附表2所示建物為被上訴人庚○○○所有，於94年12月23日由被上訴人丁○○辦理預告登記。
五、被上訴人庚○○○曾於95年1月6日立聲明書並公證。
六、被上訴人庚○○○曾於95年2月16日具狀起訴請求確認與其餘被上訴人所訂贈與契約、所有權移轉登記、預告登記無效，嗣於95年3月13日撤回訴訟。
七、被上訴人庚○○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地面積10.68平方公尺，每平方公尺公告現值34,000元，其價值已逾55,000元。
伍、得心證之理由：
一、關於上訴人主張為無效部分：上訴人主張：被上訴人庚○○○經台大醫院診斷患有中度失智症，自94年4月有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙，惟其卻於94年8月起，移轉附表1所示土地之所有權予其餘被上訴人，於94年12月，任由被上訴人丁○○預告登記附表2所示建物，於95年3月，委任余欽博律師於臺灣臺中地方法院95年度訴字第785號訴訟中，和其餘被上訴人成立和解，同意移轉附表2所示建物所有權予其餘被上訴人。被上訴人庚○○○上開行為，均係在缺乏判斷力之情況下所為，依民法第75條規定，均應屬無效云云，惟查，被上訴人庚○○○縱有記憶力減退，而罹阿滋海默症之情形，台大醫院於其申辦外傭診斷書之同時予診認已至中庭失智，惟依上開台大病歷資料CDR評量表所示，暨其於95年3月16日、95年4月4日由台中榮總、美國洛杉磯醫師之診認，96年10月30日檢察官之訊問，97年7月3日本院受命法官之訊問情形，均足認其於當時迄今，均仍意識清楚，足以判斷是非，未至心神喪失或精神耗弱而須予禁治產之程度，且於檢察官及本院受命法官訊問時，均依自由意志肯定陳稱系爭房屋確要給女兒，故依上開方式處理無訛，均如上述（詳見甲程序方面一、關於行為能力及訴訟能力方面之審認論述），是上訴人指其上開所為乃在無行為能力之情形下所為而無效，而求予確認，為無理由。因而求予為塗銷登記，亦無理由，應予駁回。
二、關於請求撤銷、塗銷登記及移轉登記部分：
(一)、上訴人主張被上訴人庚○○○與被上訴人丁○○、辛○○
、戊○○間就附表一所示不動產，於94年8月29日所為之贈與行為應予撤銷，於94年9月30日向彰化縣彰化地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷民法第244條部分：
⑴被上訴人庚○○○將附表一所示不動產無償贈與其他被上
訴人並已辦妥所有權移轉登記之事實，有土地登記簿謄本一份在原審卷為證，且為兩造所不爭，堪信為真。至於上訴人主張被上訴人庚○○○上開無償之贈與行為害及上訴人丙○○之債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定撤銷之，並請求兩造將上開所有權移轉登記予銷塗一節，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是此部分應予審究者為上訴人主張撤銷被上訴人間之贈與行為，並請求塗銷所有權移轉登記，是否有理由？⑵按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之」，民法第244條第1項定有明文，是得提起撤銷之訴者，限於債權被詐害之債權人，如非債權人，則不得依該條規定提起撤銷之訴，自不待言。本件上訴人主張其係被上訴人庚○○○之債權人，係以被上訴人庚○○○向花壇鄉農會借貸1,000萬元，由被上訴人丙○○提○○○鄉○○段○○○號等筆土地設定最高限額抵押權1,450萬元，上開借貸雖尚未屆清償期，但因庚○○○已為86歲之人，且有中度失智症，依常情已無法就業或有其他增加財產之能力或可能性，因此系爭附表一之不動產應係其將來清償1,000萬元債務之來源，被上訴人庚○○○將之無償贈與其他被上訴人三人，自可認定被上訴人庚○○○已無其他財產足以清償其向花壇鄉農會借貸之1,000萬元，將來勢必要拍賣上訴人丙○○提供抵押之上開不動產，丙○○預計將來就會對被上訴人庚○○○有債權存在，此與民法第244條第1項規定係為保護債權人之債權，在債務人之無償行為害及債權時，可以行使撤銷之意旨相同，於本案之情形下亦應予適用，以保障債權人丙○○之債權等語為據。惟查，上訴人丙○○雖係被上訴人庚○○○向花壇鄉農會貸款1,000萬元之抵押債務人，惟上訴人丙○○並未為被上訴人庚○○○清償上開1,000萬元貸款債務之事實，為上訴人所不爭執（見本院上訴卷第55頁），上訴人既未代被上訴人庚○○○清償上開貸款債務1,000萬元，自難謂其已因代償行為而取得對被上訴人庚○○○之債權，至於將來債權人會採取何種方式求償，或是否會向抵押債務人求償，均屬未定之數，自難僅因上訴人丙○○係為庚○○○提供不動產為擔保之抵押權設定債務人即謂其已對被上訴人庚○○○取得債權，而為被上訴人庚○○○之債權人。此外，上訴人復未舉他證證明其對被上訴人庚○○○有何債權存在，揆諸前開法條規定，上訴人基於被上訴人庚○○○債權人地位，訴請法院撤銷被上訴人間於94年8月29日就附表一所示不動產之贈與行為，並塗銷兩造間於94年9月30日向彰化縣彰化地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記，自屬無據，不應准許。又上訴人縱曾清償利息55,000元，惟被上訴人以被上訴人庚○○○及其先夫之財產幾已全數遭過戶至上訴人等名下，上開1000萬元貸款，即係為購買現已以繼承為原因登記予上訴人等○○○鄉○○段691、692、694、695及696等地號土地。
被上訴人庚○○○顧及與先夫生前說好要將如附表1之土地留給三位女兒即其餘被上訴人，為免上訴人等侵吞該財產，乃於94年間將上開土地移轉登記予其餘被上訴人共有，而被上訴人庚○○○尚有數十萬元存款，於94年11月15日時亦有南投縣○里鎮○○○段426－42及426－86等二筆地號土地，總額超過1000萬元，故被上訴人庚○○○94年8月29日贈與其餘被上訴人如附表所示不動產之行為，認無害及上訴人債權之情事亦有所據，是依此上訴人殊無援用民法第244條規定撤銷被上訴人上開法律行為之餘地。
(二)、上訴人主張被上訴人丁○○就附表2所示建物於94年12月
23日經彰化縣彰化地政事務所彰資字第256060號收件，所為之預告登記應予塗銷，被上訴人庚○○○應將附表二所示建物移轉登記予上訴人己○○部分：
按「贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」，民法第406條定有明文，又「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，民法第408條亦有規定，再民法第408條第2項所稱經公證之贈與，係指經公證之贈與契約，如僅贈與之要約經公證，即難認係民法第408條第2項不規定不得撤銷之贈與契約，合先敍明。經查，上訴人己○○主張被上訴人庚○○○曾就附表二所示建物與其訂立贈與契約一節，固據其提出94年10月13日贈與所有權移轉契約書為證（見原審卷第51至52頁），惟為被上訴人否認該契約書之真正，上訴人復未舉他證以證明該契約書為真，已難認雙方訂有該贈與契約。至上訴人己○○主張被上訴人庚○○○於95年1月6日簽立聲明書表示將附表二所示建物贈與上訴人己○○，該聲明書業經公證一節，雖據其提出95年1月6日公證書與聲明書為證（見原審卷第53至57頁），然被上訴人庚○○○請求公證者為聲明書，該聲明書之內容為：「立聲明書人庚○○○原名下所有座落彰化縣○○鄉○○段第四七四、四七四之一、四七六、四七六之一、四七七、四七七之
一、四七九、四七九之一、四八０、四八０之一、四八二、四八二之一、四八三、四八三之一、四八五、四八五之一等地號土地（下稱系爭土地），均為聲明人所有，聲明人並無意願轉讓或贈與任何第三人，惟前開土地竟於民國九十四年九月三十日遭丁○○、辛○○及戊○○等三人以贈與為由而向彰化地政事務所申請所有權移轉登記；於聲明人不知情之情況下，丁○○更就聲明人業已贈與己○○之彰化縣○○鄉○○段第五七六建號（即門牌為○○○鄉○○路○○號）房屋設定預告登記，前開行為不僅違反聲明人之意願，亦嚴重損害聲明人之權利，為此特聲明以下事項：一、系爭土地之贈與行為未經聲明人同意，除各該贈與行為無效外，聲明人並主張撤銷對丁○○、辛○○及戊○○等三人之贈與，該三人應將所有權回復於聲明人名下。二、丁○○、辛○○及戊○○等三人以聲明人名義向第七商業銀行申請貸款、設定抵押權及地上權等行為，聲明人並未受告知其詳情，各該貸款及權利設定等事項應由實際行為人負清償及塗銷而與聲明人無關，若未確實處理，聲明人將依法追究行為人之法律責任。三、聲明人業將座落彰化縣○○鄉○○段第五七六建號（即門牌為○○○鄉○○路○○號）房屋贈與己○○，關於丁○○於各建號所設定之限制登記，聲明人事先並不知悉，事後亦不同意，應由丁○○負責處理，否則聲明人將依法追究相關人等之法律責任。」等語（見原審卷第55、56頁），該內容為被上訴人庚○○○單方面之意思表示及陳述，核與贈與契約應由贈與者及受贈與者雙方意思表示合致之要件不符，該聲明書並非贈與契約，上訴人己○○亦難據該聲明書主張其與被上訴人庚○○○間就附表二所示建物有贈與契約存在。又縱退步言之，縱認上訴人己○○主張上開94年10月13日之「建築改良物贈與所有權移轉契約書」之贈與契約（見原審卷第51頁至52頁）不虛，惟因該契約並未經公證手續，且被上訴人庚○○○亦已於95年5月9日在原審以答辯狀繕本之送達為撤銷上開贈與契約與聲明書內表示贈與之意思表示，上訴人己○○亦已收受該答辯狀，並在原審具狀表示意見（見原審卷第93、200頁），上訴人己○○與被上訴人庚○○○間之上開贈與契約既經撤銷，被上訴人庚○○○自無將附表二所示建物所有權移轉登記予上訴人己○○之義務。再按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。經查，被上訴人庚○○○將其所有附表二所示建物贈與被上訴人丁○○，乃民法第765條規定所有權人自由處分其財產之權利，並無不法性，核與故意或過失不法侵害他人權利之侵權行為有別，上訴人主張被上訴人庚○○○將附表二所示建物贈贈與被上訴人丁○○並為預告登記，共同侵害其受贈該建物之權利，自屬無據，是上訴人依民法第184條第1項、第213條第1項規定，請求被上訴人丁○○將該預告登記予以塗銷，自屬無據。
陸、綜上所述，上訴人無論主張無效或請求撤銷被上訴人間就附表一所示不動產之贈與契約、並將附表一所示不動產移轉登記予以塗銷、被上訴人丁○○應塗銷就附表二所示建物之預告登記、被上訴人庚○○○應將附表二所示建物移轉登記予上訴人己○○，均無理由，不應准許，既如前述，是上訴人在本院以變更之訴，請求撤銷被上訴人間就附表一所示不動產之贈與行為及追加確認上開法律行為為無效，均屬無據，不應准許。原審因而駁回上訴人未變更關於被上訴人應將附表一所示不動產移轉登記予以塗銷、被上訴人丁○○應將附表二所示建物之預告登記予以塗銷、被上訴人庚○○○應將附表二所示建物移轉登記予上訴人己○○部分之請求，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，其於本院所為追加及變更之訴部分，亦無理由，併駁回之。
柒、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴、變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國97年10月14日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國97年10月15日
Ａ附表一：
┌──────────────┬──┬────────┐│地號│地目│面積（平方公尺）│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│建│204.18│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段474之1地號│建│4.11│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│田│58.41│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段476之1地號│田│4.09│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│田│56.69│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段477之1地號│田│4.09│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│建│204.25│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段479之1地號│建│4.11│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│建│438.23│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段480之1地號│建│8.82│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│田│115.69│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段482之1地號│田│8.76│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│田│51.72│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段483之1地號│田│4.27│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段○○○○號│建│219.07│├──────────────┼──┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段485之1地號│建│4.40│└──────────────┴──┴────────┘附表二：
┌─────────┬─────────┬────────┐│建號│門牌號碼│面積（平方公尺）│├─────────┼─────────┼────────┤│彰化縣○○鄉○○段│彰化縣○○鄉○○路│395.60││576建號│88號││└─────────┴─────────┴────────┘