裁判字號：最高法院97年台上字第536號民事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：確認贈與無效等
最高法院民事判決九十七年度台上字第五三六號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 熊梓檳 律師
林堡欽 律師被上訴人戊○○○
己○○
丁○○
丙○○上列三人共同訴訟代理人 陳昭全 律師上列當事人間請求確認贈與無效等事件，上訴人對於中華民國九十六年一月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度重上字第一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原審駁回上訴人請求撤銷被上訴人戊○○○與被上訴人丁○○、己○○及丙○○間就原判決附表（下稱附表）一所示不動產，於民國九十四年八月二十九日所為之贈與行為之訴（變更之訴部分），並維持第一審所為關於駁回上訴人請求：㈠塗銷被上訴人戊○○○與被上訴人丁○○、己○○、丙○○間就附表一所示不動產，於九十四年九月三十日向彰化縣彰化市地政事務所以贈與為原因所為之所有權移轉登記，㈡塗銷被上訴人丁○○就附表二所示建物於九十四年十二月二十三日經彰化縣彰化市地政事務所彰資字第256060號收件，所為之預告登記，㈢命被上訴人戊○○○將附表二所示建物移轉登記予上訴人乙○○部分之判決，駁回其上訴。無非以：被上訴人戊○○○將其所有附表一所示不動產無償贈與其他被上訴人並已辦妥所有權移轉登記，為兩造所不爭。上訴人甲○○固主張：被上訴人戊○○○上開無償之贈與行為害及伊債權，其得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷之，並請求塗銷所有權移轉登記云云。惟按債務人所為之無償行為，有害及債權者，得依民法第二百四十四條第一項規定聲請法院撤銷者，僅限於債權被詐害之債權人而已，非債權人不得為之。上訴人以被上訴人戊○○○向花壇鄉農會借貸新台幣（下同）一千萬元，由上訴人甲○○提供其所有之土地設定最高限額抵押權一千四百五十萬元擔保之，系爭附表一之不動產應係被上訴人戊○○○將來清償一千萬元債務之來源，卻將之無償贈與其他被上訴人三人，可認定被上訴人戊○○○已無其他財產足以清償其向花壇鄉農會借款，將來勢必要拍賣抵押之不動產，上訴人甲○○預計將來就會對被上訴人戊○○○有債權存在，此與民法第二百四十四條第一項規定係為保護債權人之債權，在債務人之無償行為害及債權時，可以行使撤銷之意旨相同，亦應適用等語為據。惟查上訴人甲○○雖係被上訴人戊○○○向花壇鄉農會抵押貸款之物上保證人，惟既未清償該貸款，自難謂其已因代償行為而取得對被上訴人戊○○○之債權。將來債權人花壇鄉農會如何求償，均屬未定，自難僅因提供不動產設定抵押權擔保，即謂其已對被上訴人戊○○○取得債權，而為被上訴人戊○○○之債權人。則上訴人訴請法院撤銷被上訴人間贈與行為，並塗銷以贈與為原因所為之所有權移轉登記，於法無據。次查上訴人乙○○主張被上訴人戊○○○曾就附表二所示建物與其訂立贈與契約（下稱系爭贈與契約）等情，固據其提出九十四年十月十三日贈與所有權移轉契約書為證，惟被上訴人否認其真正，上訴人復未舉他證以資證明該契約書為真，已難認雙方訂定系爭贈與契約。至上訴人乙○○主張被上訴人戊○○○於九十五年一月六日簽立聲明書業經公證乙節，雖據其提出九十五年一月六日公證書及聲明書，然公證聲明書內容，僅被上訴人戊○○○單方面之意思表示及陳述，核與贈與契約應由贈與者及受贈與者雙方意思表示合致之要件不符，並非贈與契約。上訴人乙○○亦難據該聲明書主張其與被上訴人戊○○○間就附表二所示建物有贈與契約存在。縱認系爭贈與契約不虛，因該契約並未經公證手續，且被上訴人戊○○○亦已在第一審於九十五年五月九日以答辯狀繕本送達為撤銷系爭贈與契約暨聲明書內表示贈與之意思表示，上訴人乙○○已收受該書狀，贈與契約既經依民法第四百零八條規定予以撤銷，被上訴人戊○○○自無將附表二所示建物所有權移轉登記予上訴人乙○○之義務。被上訴人戊○○○將其所有附表二所示建物贈與被上訴人丁○○，乃民法第七百六十五條規定所有權人自由處分其財產之權利，並無不法性，核與故意或過失不法侵害他人權利之侵權行為有別，上訴人主張被上訴人戊○○○將附表二所示建物贈與被上訴人丁○○並為預告登記，共同侵害其受贈該建物之權利，自屬無據。上訴人依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，請求被上訴人丁○○將該預告登記予以塗銷，亦屬無據。至上訴人主張被上訴人戊○○○已達中度失智，有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙，是否有訴訟能力及委任他人為訴訟代理人之能力，應予查明部分，固據其提出國立台灣大學醫學院附設醫院於九十四年十月十八日開具之診斷證明書（下稱台大醫院診斷證明書）為據。然被上訴人戊○○○於九十五年三月十六日前往台中榮民總醫院接受門診診斷結果為：意識清楚，無明顯認知功能障礙等情，有該院診斷證明書（下稱榮總醫院診斷證明書）可稽，另被上訴人戊○○○於九十五年四月四日出具之健康狀況聲明書載明：立聲明書人戊○○○，前曾於民國九十五年三月十六日由行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷意識清楚，無明顯認知功能障礙（參附件一）。目前人在美國洛杉磯由Dr.OscarL.ChienM.D.醫師檢查亦證明意識清楚，無認知損傷（參附件二）。另本人由長媳 蕭月霞 安排為便於本人次子乙○○聘僱菲傭，前曾於國立台灣大學醫學院附屬醫院診斷患有失智症，應屬不實，爰特聲明如上等字樣，並經美國洛杉磯台北經濟文化辦事處公證，有健康狀況聲明書足據；嗣再於九十五年四月二十日委任被上訴人丁○○為本件訴訟之訴訟代理人，並提出經洛杉磯台北經濟文件辦事處公證之委任狀附第一審卷，自堪信被上訴人戊○○○於本件被訴及委任丁○○為訴訟代理人時，並無上訴人主張之訴訟能力有欠缺情形等詞，為其判斷之基礎。
按能獨立以法律行為負義務者，始有訴訟能力，此觀民事訴訟法第四十五條之規定自明。而訴訟能力之有無，法院應依職權調查之。本件上訴人於原審即以被上訴人戊○○○因中度失智，有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙為由，請求鑑定戊○○○之心智狀況，以查明其訴訟能力是否欠缺，並以台大醫院診斷證明書為證據方法（見原審卷三七、三八、四二頁）。參諸卷附兩造分別提出之戊○○○所立繕之贈與所有權移轉契約書、公證書及聲明書（見一審卷第五一—五七頁）及贈與契約、存證信函（見一審卷一八０—一八五頁），不僅內容一再反覆，且被上訴人戊○○○與其他被上訴人間，更就贈與涉訟，有和解筆錄及戊○○○簽名蓋章之起訴書足資憑按（見一審卷七九頁、二二四—二二八頁），則上訴人指被上訴人戊○○○已然失智，似非全然無據。又依上開台大醫院診斷證明書記載，被上訴人戊○○○自九十一年起因失智正在該醫院追蹤治療，顯其所患失智症乃長期疾病，榮總醫院診斷證明書載病人於九十五年三月十六日門診，意識清楚，無明顯認知功能障礙等語，似僅表明被上訴人戊○○○於門診當日之意識狀態而已，可否推翻台大醫院診斷證明書所載有嚴重記憶力、定向、判斷力之障礙之診斷，不無進一步研求之餘地。又被上訴人戊○○○提出健康狀況聲明書固經美國洛杉磯台北經濟文化辦事處驗證，但亦載明本驗證僅證明戊○○○簽字屬實至文件之內容不在證明之列（見一審卷二四二頁），則該聲明書不過證明係經戊○○○簽字，尚不能證明聲明內容屬實。尤其該聲明書內容並表示為便於聘僱菲傭，曾於台大醫院診斷患有失智症不實等情，無異指述台大醫院開具不實之診斷證明書。乃原審竟未向各該醫院調查審認，並鑑定被上訴人戊○○○之精神狀態，是否已達喪失訴訟能力之程度，逕對有無訴訟能力尚有疑問之人為實體裁判，自有未合。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官吳麗女法官黃義豐本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二日
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