裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第229號上訴人即被告 王信邦 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第268號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22522號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王信邦共同運輸第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含0000-000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「 小黃 」不詳真實姓名之運輸毒品集團成年男子、真實姓名不詳之運輸毒品集團成年男子之財產連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、王信邦明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、運輸、販賣；且為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之甲類第4款之管制進出口物品，未經許可不得運輸、私運進口。詎王信邦因沾染施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因差價之利益，以供應支付施用毒品之支出，竟基於販賣、運輸第一級毒品以營利之犯意，王信邦先於民國98年9月19日自臺灣地區出境至香港地區，再於98年11月25日（起訴書誤載為99年5、6月間）自中國大陸地區前往柬埔寨國，以其所有之不詳廠牌行動電話1支內插其所有之門號0000-000000號SIM卡1張（均未扣案），作為對外聯繫買賣、運輸第一級毒品海洛因之聯絡工具，王信邦即與不詳姓名綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子及另名不詳姓名之運輸毒品集團成年男子共同基於由柬埔寨運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因進口至臺灣地區之犯意聯絡，於99年5、6月間某日向綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子以新臺幣（下同）20萬元之代價購買海洛因（含柬埔寨回臺灣的機票錢），雙方並約定由綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子找另名不詳姓名之運輸毒品集團成年男子將海洛因運輸至臺灣交予王信邦。王信邦於99年6月28日先行返回入境臺灣，綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子及另名不詳姓名之運輸毒品集團成年男子則於99年6月28日後之不詳時間，以不詳方法，自柬埔寨將重量不詳第一級毒品海洛因運輸至臺灣，而將管制進口之海洛因私運入境，並由該不詳姓名之運輸毒品集團成年男子於99年7月間某日，撥打王信邦所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡，雙方約在臺中市○○路與河南路口附近，該不詳姓名之運輸毒品集團成年男子將王信邦所購買之海洛因（實際重量不詳，惟依鑑驗結果應為
65.83公克以上）交予王信邦，王信邦再將所購得之海洛因攜回至其位於臺中市○區○○○街○○○號3樓之5住處藏放，並摻入葡萄糖伺機販出，惟尚未及賣出之前，即為臺中市警察局刑警大隊於99年9月29日下午3時30分許，持臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第3328號搜索票【受搜索人 呂鎮雄 （業因共同運輸第一級毒品罪判處有期徒刑18年確定）、搜索處所臺中市○區○○○街○○○號3樓之5（由呂鎮雄承租交由王信邦使用）、搜索物件車牌號碼0000-00自用小客車（登記名義人 歐秀琴 ，使用人王信邦）】，至臺中市○區○○○街○○○號「廣三大○○○區○○道出口前，經王信邦同意執行搜索，先在王信邦所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表編號1、2所示之毒品海洛因2包及與本案無關之①搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、②搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、③搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、④搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）各1支；後在臺中市○區○○○街○○○號3樓之5王信邦住處扣得如附表編號3至18所示之毒品海洛因16包及與本案無關之①安非他命3包、②呂鎮雄房屋租賃契約書、車位租賃契約書各1本等物。王信邦於99年9月29日為警製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開自柬埔寨國運輸毒品海洛因進入臺灣地區之犯罪前，主動向警方供承其有前開運輸毒品之犯行，並自動接受裁判，且於偵查及本院審判中均自白上揭運輸毒品海洛因之犯行。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分本件被告王信邦（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院卷102年2月26日準備程序筆錄），且查：
一、被告於99年9月29日晚間9時30分起至10時45分止之警詢筆錄，經原審法院於100年1月6日當庭勘驗其警詢錄影光碟之結果，「警詢筆錄之供述與警員經整理意旨後所製作之筆錄內容並無不符，該錄影畫面顯示筆錄之製作係以一問一答之方式為之，被告對答時表情平和，精神狀態正常，並無因毒癮發作而意識不清，或精神狀況不佳而要求停止製作筆錄，亦未發現警員有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方式製作供述筆錄」，有原審法院勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審99年訴字第3215號卷第105至112頁反面）；另被告於99年9月30日下午2時42分起至3時20分止之偵訊筆錄，亦經原審法院於101年12月10日當庭勘驗其偵訊錄影光碟之結果，「偵訊筆錄之供述與被告所述後製作之筆錄內容並無不符，該筆錄之製作係以一問一答之方式為之，被告對於檢察官之提問，均能詳細應答，回答之狀態正常，應無毒癮發作而意識不清或精神狀況不佳之情形，亦未發現有何強暴脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法而製作供述筆錄之情形」，有原審法院勘驗筆錄1份在卷足稽（見原審101年訴緝字第268號卷第98頁反面至101頁），況被告於上開警詢、偵訊時，被告於原審之選任辯護人 朱浩萍 律師均有全程在場陪同，有上開警詢之調查筆錄及偵查訊問筆錄各1份在卷可參（見警卷第10至15頁、偵查卷第11至14頁），且經被告於原審法院審理時供承明確（見原審101年訴緝字第268號卷第103頁），準此以言，被告上開經原審法院勘驗警詢、偵訊錄影光碟所記載之警詢、偵查中供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項所定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且被告於警詢、偵訊之供述內容亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相合，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據而具有證據能力。
二、又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月22日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵查卷第44頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並載明鑑定經過及方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第106條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
三、扣案如附表所示之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品係依法定程序所扣得，有臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第3328號搜索票1紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可稽（見警卷第18、20至22、25至27頁），且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，當具有證據能力；至卷附照片則係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符，且均經本院於審理時踐行調查證據程序，均具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、共同運輸第一級毒品海洛因及共同私運管制物品進口部分：
（一）被告共同運輸第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時坦承如下：
（１）被告於99年9月29日臺中市警察局刑警大隊詢問時陳稱：「（你所吸食、持有之海洛因、安非他命來源為何？）我是向柬埔寨的朋友綽號『小黃』男子購買。」、「（你以何方式如何向柬埔寨的『小黃』購買毒品？）我是到柬埔寨先給『小黃』錢，再回臺灣等候。他就會叫一個年輕人打電話給我再叫我取貨。（那你為何不用匯錢過去的方式，還專程坐飛機飛到柬埔寨？）我是飛過去看毒品好不好，才決定要不要買。」、「你共於何時地向柬埔寨『小黃』購買毒品幾次？）99年5、6月左右，就是我最後一次出境到中國大陸廣東省東莞市工作，後來經朋友介紹『小黃』再到柬埔寨，向『小黃』購買20萬元海洛因（含柬埔寨回臺灣的機票錢），我先給他錢未拿到毒品。『小黃』說我回臺灣後會叫人與我聯絡。（你回臺中市是多久才拿到毒品，多少毒品？）我回臺中市後約隔二星期，一個年輕男子撥打我以前用的0000-000000電話，約在臺中市○○路與河南路口附近，我就坐上該男子白色豐田廂型休旅車交易，他就交給我好幾包共重約60公克左右。我回現居地再將一部分摻入葡萄糖，所以警方查扣時才會變成一百多公克。該年輕人拿海洛因給我時又附帶給我安非他命，說是要給我試用的。」等語（見警卷第13至14頁）。
（２）被告於99年9月30日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時陳稱：「（查扣的海洛因16包含袋重140.28公克，安非他命3包含袋重2.73公克如何取得？）跟綽號『小黃』買的。我是從去年98年9月份，出境到大陸工作，之後在99年4月份從大陸去柬埔寨，於99年6月28日返國，我是在柬埔寨跟『小黃』買的，當時我先支付現金包含我要回臺灣的飛機票，共20萬元，之後『小黃』叫我回來等他的電話，之後過了2個禮拜，有個年輕人跟我聯絡，叫我到臺中市○○路與河南路口等，之後我在這裡拿到60公克的海洛因，及3小包的安非他命，對方說安非他命3包是送我的。
」等語（見偵卷第13頁）。
（３）被告於本院102年3月21日審理時供稱：「（對於本案是否認罪？）我承認運輸第一級毒品海洛因。」、「（99年6月28日回臺灣後，何時有人有海洛因給你？）99年7月份『小黃』的朋友拿給我的，名字我不知道，在臺中市○○路與河南路口的漢堡王那裡交給我的。（交給你海洛因的數量？）他只跟我說有足，他交給我的比被查扣的多1、2包，因為有一部分我自己食用掉了。（之後帶回那裡放？）就是呂鎮雄租屋處，臺中市○區○○○街○○○號3樓之5。（是否有摻入葡萄糖？）是的。（你摻入葡萄糖的目的？）方便自己吸食用用。（『小黃』的朋友交海洛因給你是如何包裝？）他拿來就是已經分裝好了，就如警察所搜索到的那樣子。（問『小黃』及他的朋友是否已經成年？）都已經成年，『小黃』大約三、四十歲，他的朋友大約三十幾歲，都是男生。」等語（見本院卷第58反面、第60頁反面至第61頁）。
（二）復有被告提出之臺灣居民來往大陸通行證及中華民國護照內載被告出入境資料附卷可稽（見原審99年訴字第3215號卷第114至122頁）。又被告為警於99年9月29日下午3時30分許持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，先在被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內執行搜索，扣得如附表編號1、2所示之海洛因，再至被告住處執行搜索，而扣得如附表編號3至18所示之海洛因等情，亦有偵查報告、臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第3328號搜索票各1份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場查獲及扣案物照片29張附卷可稽（見警卷第1、2、18、20至22、25至27、35至49頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，而扣案如附表所示之物，經送請法務部調查局鑑驗結果，認⑴送驗粉末檢品1瓶（即附表編號1）及粉末檢品4包（即附表編號2、5至7）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重62.54公克（驗餘淨重62.50公克，空包裝總重11.83公克），純度43.92%，純質淨重27.47公克；⑵送驗塊狀檢品1包（即附表編號4）含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重18.52公克（驗餘淨重18.45公克，空包裝重1.99公克），純度45.24%，純質淨重8.38公克；⑶送驗碎塊狀檢品12包（即附表編號
3、8至18）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重
59.88公克（驗餘淨重59.80公克，空包裝總重4.66公克），純度50.06%，純質淨重29.98公克，有該局濫用藥物實驗室99年10月22日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第44頁），是被告上開不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。
（三）按私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度臺上字第5548號判決參照）。被告與綽號「小黃」之運輸毒品集團成年人、不詳姓名之運輸毒品集團成年人共同基於犯意聯絡，在柬埔寨國不詳地點，將第一級毒品海洛因以不詳方式私運進入我國國境後，再由不詳姓名之運輸毒品集團成年人交付被告收受，被告與綽號「小黃」之運輸毒品集團成年人、不詳姓名之運輸毒品集團成年人，有關私運管制進口物品進口犯行已達既遂階段。
二、販賣第一級毒品海洛因未遂部分：訊據被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：扣案之海洛因僅供自己施用，並無販賣之意云云。然查：
（一）如附表所示海洛因之驗餘淨重合計140.75公克，純度分別為43.92%、45.24%、50.06%，純質淨重合計65.83公克，而海洛因之最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），單次使用超過此劑量即有致死可能，業經行政院衛生署管制藥品管理局於91年2月1日以管檢字第102579號、91年5月13日以管檢字第105628號、91年9月19日以管檢發字第109904號、93年10月1日以管檢字第0000000000號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第308至313頁），以本案扣案之純質淨重65.83公克海洛因，而每次達致死劑量0.2公克（即200毫克）計算，可供致死程度之施用高達約326.9次（65.380.2＝326.9），此與一般吸毒者為便於即時施用多僅購入少量之情形，顯有不同。
（二）再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品，而被告竟一次購入可供其施用多年之大量海洛因，顯悖上述常理；又海洛因為物稀價昂之毒品，若被告僅係供自己施用，當無於施用前即分裝成固定數量之多包，甚至摻入葡萄糖之可能，蓋以毒品分裝過程中必有耗損，且事先摻入葡萄糖極易導致毒品受潮變質，且依據一般販賣毒品之人，於販入純度較高之海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，俾獲得高於販入價格及數量之毒品，被告於警詢、偵查中及本院審理時中均自承於購入海洛因後，亦有摻入葡萄糖稀釋，以增加重量之情，則被告之行為，顯與一般販毒者之行徑相同，而與施用毒品者不同，足見扣案如附表所示海洛因並非被告供己施用甚明。
（三）再者，被告販入如附表所示純度極高之第一級毒品海洛因，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之毒品之理，且有關毒品之交易一向為政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，此為國人所週知，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告就所販入之海洛因應有賺取價差從中牟利之營利意圖已甚灼然，殆無疑義。是被告上開所辯僅係供自己施用云云，自不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告私運管制物品、運輸第一級毒品及販賣第一級毒品未遂之犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品罪，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之（司法院36年院解字第3541號、37年院解字第3853號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法將特定之毒品移轉運送至最終目的者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種，此即為運輸毒品罪之犯罪構成要件之行為（最高法院92年度臺上字第5426號、95年度臺上字第6577號判決意旨可資參照）。被告於99年5、6月間某日在柬埔寨國綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子購買毒品海洛因，並以20萬元之代價委請綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子及另不詳姓名之運輸毒品集團成年男子共同將海洛因運輸至臺灣地區，自應論以共同運輸第一級毒品海洛因既遂罪。
二、次按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度臺上字第5762號刑事判決意旨參照）。依上說明，本案被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣用之海洛因，惟尚未及交付出賣即為警查獲，應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。
三、核被告王信邦所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪【起訴書所犯法條欄雖漏列懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，惟起訴事實既已敘明此部分事實，本院自應併予審理；另就販賣第一級毒品海洛因未遂部分，公訴意旨認應論以毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會，惟此二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條】。
四、被告持有毒品之低度行為，為其運輸、販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參見），故被告與綽號「小黃」及另一名姓名不詳之運輸毒品集團成年男子間，就上開運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣間，行為局部同一，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度臺上字第7132號判決意旨參照）。被告所為運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定應從一重之運輸第一級毒品罪論處。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。復按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。查被告就共同運輸第一級毒品海洛因之犯罪事實，已於偵查及本院審理時均自白犯行（詳見實體認定欄一、（一）所載），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
七、又被告就共同運輸第一級毒品海洛因之犯罪事實，雖係臺中市警察局刑警大隊於99年9月29日下午3時30分許，持臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第3328號搜索票，經被告同意執行搜索而查獲，然經證人即查獲警員 賴進忠 於本院審理時結證：「（你們當初聲請搜索票時，是以被告為被搜索對象嗎？）是以承租房子的呂鎮雄。（所以當初不是以被告為被搜索對象？）我們事先訪查時，有他那一部車，所以我印象中搜索票好像也有把那部車也列為本次的搜索目標。」、「（當初被告是在什麼情形下跟你們說那個毒品是在國外買的？）我們跟他聊天，他就稍微有講，後來我們帶回去的時候，他說要通知他媽媽，後來好像是他女朋友帶一個律師來，我們就等律師到場一起訊問，他就直接跟我們講。（在你們訊問被告之前，你們知道他的毒品從哪裡來嗎？）不知道。（你們有調過他出入境資料？）有，應該有附卷。（是因為被告跟你們講說他在國外買的，你們才調閱嗎？）是。」、「（提示台灣臺中地方法院99年度聲搜字3328號第18頁，聲請搜索票時，有針對3096-LA車號車輛聲請？）有兩部車。」、「（提示台灣台中地方法院99年度聲搜字3328號第18頁，聲請搜索票之前你們有去調閱他的車籍資料？）是。（你調閱車籍資料時，能否確定這部車子是誰使用的？）不敢確認。（你是否知道這部車實際上是誰使用的？）不知道。（你搜索票是以呂鎮雄的名義做為受搜索人，你們後來攔下被告所開的3096-LA車輛，把他擋下來才對他、對車子進行搜索？對。（當時你把車子攔下時，你知道開車的人姓名為何嗎？）不知道。（是被告自己告訴你，他叫什麼名字？）是。（你們當初如何問他，他怎麼說的？）我們問他是不是呂鎮雄，他說不是，他叫王信邦。（你們是問完以後開始搜索車子，還是搜索到東西才問他？）一邊跟他聊天一邊問，當時他都很配合，他說他東西在哪裡，我們一邊跟他聊天，我們同事一邊就當他的面前清點。（是他告訴你毒品在車子的什麼地方，你們才從車上拿出來毒品？）是。（在他住處搜索毒品，是否是被告帶你去起獲的？）是。（你在查獲這些毒品之前，是否知道被告王信邦持有毒品，或運輸毒品、販賣毒品之事？）不知道。（所以這些事情都是被告主動告訴你們嗎？）是。」等語（見本院卷第64頁反面至第66頁）。依上開證人賴進忠之證詞可知，被告就共同運輸第一級毒品海洛因之犯行係於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於99年9月29日警詢時主動向警方供承而自首等情爰就被告所為共同運輸第一級毒品海洛因之罪，依刑法第62條前段之規定遞減輕其刑。
八、另按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，至行為人曾否自白犯行，亦係屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」科刑輕重標準應斟酌之範圍，均非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨、92年度臺上字第3020號判決意旨可資參照）。本院考量被告共同運輸第一級毒品海洛因之數量多達65.83公克以上，數量非少，已非中、小盤商之規模，並酌以毒品海洛因戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告竟不顧毒品對施用者及社會之不良影響而仍為前揭運輸第一級毒品之犯行，被告在客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以上開販賣第一級毒品罪依法已減輕或遞減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重之情事，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
九、原審法院認被告所為上開共同運輸第一級毒品海洛因犯行之事證俱屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查⑴被告共同運輸第一級毒品部分之犯行，除於偵查中自白外，於本院審理時亦自白不諱，業詳如前述，是就被告上開部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。原審就此部分未及審酌，尚有未洽。⑵被告就共同運輸第一級毒品部分，係被告於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開犯罪前，於99年9月29日警詢時主動向警方供承而自首（詳見本判決論罪科刑欄七、所載），自亦應依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，原審未能依刑62條前段規定減刑，復有未合。⑶再被告就共同運輸第一級毒品行為，依其犯罪情節，難認有刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情事，自無該法條之適用（詳見本判決論罪科刑欄八、之說明），原判決遽依刑法第59條之規定，就被告所犯上開共同運輸第一級毒品罪，依刑法第59條之規定酌減其刑，有所未洽。被告上訴意旨尤否認販賣第一級毒品未遂，仍堅稱扣案之大量毒品海洛因係伊為吸毒而持有云云，為本院所不採信，業如前述（見本判決實體認定欄二、所載），被告此部分上訴，非有理由。惟原判決既有本段上開⑴至⑶所示之違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
十、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入為數甚豐之海洛因並運輸入境，欲伺機售出牟利，雖尚未及賣出而未遂，其犯行對於國民健康之潛在危害仍不容小覷，且就運輸毒品海洛因部分犯行，於偵查中自白坦承，於原審審理時翻異前詞否認犯罪，於本院審理時又表示認罪之犯後態度，及其意圖營利販入供販賣之海洛因數量、純度，並考量被告高中肄業之智識程度、生活勉持之家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨足參）。查本件被告為警查獲時所扣案如附表所示之第一級毒品海洛因，經鑑定後確均檢出第一級毒品海洛因成分，業如前所述，故應就鑑驗所餘部分均諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第00000000000號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334頁）；是包裹前揭海洛因所使用之包裝袋（瓶），雖係依上述方式將包裝內之海洛因與包裝袋（瓶）分離所得，惟包裝袋（瓶）內側仍會有微量第一級毒品海洛因殘留，是用以包裹、裝放前揭第一級毒品海洛因之包裝袋（瓶），仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
二、次按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。據此，未扣案被告所持搭配門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告聯繫運輸海洛因事宜所用，且為被告所有等情，業據被告於本院審理時自承在卷（見原審101年訴緝字第268號卷第71頁反面），且無證據證明該支行動電話及門號SIM卡均已經滅失，自應依毒品危害條例第19條第1項規定及共犯連帶原則諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「小黃」之運輸毒品集團成年男子、另名姓名不詳之運輸毒品集團成年男子之財產連帶追徵其價額。
三、至於被告為警查獲時其餘扣案之安非他命3包、搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）、搭配門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張）各1支及呂鎮雄房屋租賃契約書、車位租賃契約書各1本等物，均尚乏證據證明被告有以此扣案之物品供其運輸或販賣毒品海洛因所用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國102年3月28日附表┌──┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────────┼────────────┤│1│第一級毒品海洛因1瓶│1.編號1、2、5至7均含│├──┼──────────┤海洛因成分，合計淨重62││2│第一級毒品海洛因1包│.54公克，（驗餘淨重62│├──┼──────────┤.50公克，空包裝總重11││3│第一級毒品海洛因1包│.83公克），純度43.92%│├──┼──────────┤，純質淨重27.47公克。││4│第一級毒品海洛因1包│2.編號4含海洛因成分，淨│├──┼──────────┤重18.52公克（驗餘淨重││5│第一級毒品海洛因1包│18.45公克，空包裝重1.│├──┼──────────┤99公克），純度45.24%││6│第一級毒品海洛因1包│，純質淨重8.38公克。│├──┼──────────┤3.編號3、8至18均含海洛││7│第一級毒品海洛因1包│因成分，合計淨重59.88│├──┼──────────┤公克（驗餘淨重59.80公││8│第一級毒品海洛因1包│克，空包裝總重4.66公克│├──┼──────────┤），純度50.06%，純質淨││9│第一級毒品海洛因1包│重29.98公克。│├──┼──────────┤││10│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││11│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││12│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││13│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││14│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││15│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││16│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││17│第一級毒品海洛因1包││├──┼──────────┤││18│第一級毒品海洛因1包││└──┴──────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。