裁判字號：臺灣嘉義地方法院89年簡上字第81號民事判決
裁判日期：民國91年06月10日
裁判案由：交還土地
臺灣嘉義地方法院民事判決八十九年度簡上字第八一號
上訴人國立嘉義大學法定代理人甲○○送達代收人 葉天佑 律師被上訴人乙○○右當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十二日本院嘉義簡易庭八十八年度嘉簡字第八八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於「被告應將坐落嘉義市○○段○○○號土地如附圖（嘉義市地政事務所八十八年十月三十日複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積二四點零二平方公尺之人行道拆除並將土地交還原告」部分廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：︵一︶原判決廢棄。添︵二︶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
二、陳述：︵一︶系爭土地實際上已供公眾通行數十年，成為道路，附圖Ｂ部分在柏油路內
Ａ部分係在紅磚人行道，為嘉義市鹿寮里民出入及往仁義潭必經之道路，亦為上訴人學校之學生出入所依靠，且係嘉義縣公車市區十六號、二十六
號行駛路線，顯已屬於不特定之公眾所占有使用，乃原判決命上訴人應交還土地，但上訴人為一法人，並無通行，對於判命交還土地，其效力不及於不特定之公眾通行權人，顯無判決之法律上利益。
︵二︶按私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為
移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要。上訴人在原審僅主張公用地役關係，並未主張已超過二十年以上之公用地役權。
︵三︶原判決以訂約時原地主雖依約申請土地測量，惟因有一界點無從測得，雙
方並不清楚實際被佔用之面積，誤以為被佔用之部分僅有一坪多，故僅就此扣除買賣價款云云，顯有違誤，分述如左：
１、系爭土地之原地主 蔡金燕 與被上訴人於八十七年九月二十二日訂立買賣契約，依合約第十三條特約事項記載由出賣人蔡金燕申請鑑界，經地政人員 周茂進 供稱：「八十七年十月八日第一次鑑界並打木樁，當時即知八三一號土地部分作為路地使用」被上訴人雖主張當時界址未測出，但證人周茂進供稱：「Ａ、Ｂ二點有測出，另有取二個補點補助測出Ａ、Ｂ二點，補助不會有誤差」等語，足見於第一次鑑界︵八十七年十月八日︶時即已知被侵占之範圍，故在買賣契約書附註︵八十七年十月二十七日︶：「被國立嘉義技術學院佔用部份由價額中扣除新台幣肆萬元退還乙方」，且與仲介人 張清泉 在原審供稱：「原告土地看過很多次，且有經鑑界」，「蔡金燕表示道路及人行道部分之土地不算錢，故買賣價額有扣除」等語相符。依經驗法則，如不知被佔用之範圍，何能扣除價款？是由價額中扣除四萬元，係已知悉測量之結果，且係佔用部分全部包括在內之扣款，如僅一坪多之扣款，何以未以文字記明？至於四萬元是否與被佔用之價款相當，依契約自由原則，不應受影響。且被上訴人既取得土地所有權，將來尚有補償費可領取，不能依一坪三萬五千元之賣價為扣款之依據。
２、被上訴人於八十七年十月八日鑑界時已知悉部分為路地，再於八十七年十月二十七日訂立買賣契約書，由價額中扣除四萬元，嗣後於八十七年十一月二十六日移轉登記完畢，足見被上訴人已同意系爭土地作為路地，供不特定之多數人為道路使用，自應受其拘束，乃現又提起本件訴訟請求返還為自己所有權之判決，顯有違誠信原則。
３、被上訴人主張該扣除四萬元之約定，實係賣方蔡金燕同意由被上訴人自行與上訴人處理索回系爭土地之代價，並非主張土地被佔用扣除價款，但原判決擅自認定該四萬元係被佔用之一坪多價款之扣除，於法有違。至於原地主蔡金燕因屢次傳喚未到庭，其不願到庭作證之心態已明，所供難期真實，但蔡金燕第一次供稱：「：：在快成交時才發現有一部分為嘉義技術學院佔用，當時的意思是說被佔用部分當我沒賣，所以才扣下四萬元，但登記時是登記全部，四萬元是該佔用部分代價」「問：四萬元是如何算出？答：當時已測量過，張清泉說佔用部分以四萬元計算」等語，所供係指全部佔用土地之扣款，並未限定如原判決所云一坪多之扣款。於第二次作證稱：「問：為何測量出佔用十三坪？答：後來測量出來包括種樹的部分才有十三坪，而路地佔用部分只有一坪多」，「問：四萬元如何算出？答：以一坪多計算出來，因每坪三萬五千元，被佔用部分以四萬元計算」等語，但依測量圖所示，佔用之土地人行道部分二四點○二平方公尺︵七點二
七坪︶，柏油路部分八點七一平方公尺︵二點六三坪︶，合計為九點九坪並無十三坪之多。由蔡金燕前後供述可知渠誤會全部測量面積十三坪，路
地部分認為僅有一坪多，以每坪三萬五千元計算出來，致發生錯誤之答詞。
︵四︶按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能
取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋︵最高法院七十一年台上字第七三七號判例參照︶。原判決認定上訴人占有土地僅九點九坪，但系爭土地總面積為三百九十二坪，非但佔用面積狹小，且呈三角形之不規則形，顯屬畸零地，現又供不特定之公眾通行，收回後無法用於建屋，要做其他用途亦甚困難，反觀如收回Ｂ部分，適在公車通行柏油路上，如原判決所認定扣除系爭土地之外尚留有三車道之路寬可通行，豈非要公車蛇行行駛而發生交通上之危險？顯有違常情。另Ａ部分係在人行道上，亦屬通路之一部分，為不可或缺，對於上訴人及社會經濟均有極大之不利影響，實有權利濫用之情形。
︵五︶八十七年十月八日第一次鑑界被上訴人已知被佔用範圍後，於八十七年十
月三十日利用怪手整地時因損壞上訴人學校之樹木，改變地形，經上訴人學校警衛 賴春福 向長竹派出所報案，警方前來現場時，被上訴人自知理屈，經仲介人張清泉立會之下當場表示對該土地不予收回，由校方繼續作為道路地，上訴人則不予追究其毀損、竊佔罪責，以上業據長竹派出所警員 張玉武 、仲介人張清泉供述在卷。乃原判決以上訴人學校樹木所受之毀損是否被上訴人所為尚難確認，又對如此重要之協議何以未寫書面，且對於土地使用代價為何未協議為不足採之理由。但據 蕭博文 ︵被上訴人之配偶︶在原審供稱：「：：鑑界時疑有一界點在路中間，我向仲介公司請求派重型機械如怪手來除草，除草當中被告阻止我們除草，我們才和農專協調讓我們繼續除草，這時買賣契約已開始簽立但尚未完成」等語，足見被上訴人有在現場除草為上訴人阻止始與上訴人協調之事實。至於未成立書面契約之原因，據張清泉供稱：協調時雙方均未要求寫書面，大家互相信任，所以我亦未主動要求雙方寫書面等語，且協調成立不以訂立書面契約為要件。添
三、證據：請求訊問證人周茂進、張玉武、賴春福等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：︵一︶系爭土地為被上訴人所有，有土地登記簿謄本可證，並經嘉義市地政事務
所複丈屬實，有複丈成果圖附卷可證，上訴人占用系爭土地闢為道路使用，亦為上訴人所不爭執，被上訴人對侵奪及妨害所有權之人依民法第七百六十七條之規定本於土地所有權人行使所有物返還請求權，訴請上訴人交還土地，依法並無不合。
︵二︶對上訴人之上訴理由之陳述：
１、系爭土地為私有土地，原為農田用地，並非都市○○○道路用地，︵附近已有供公眾使用之都市○○道路︶，上訴人為求便捷，自行在私有地另行開闢新道路作○○○區○○道路使用，於民國七十六年四月規劃、設計、籌資發包將系爭土地占用闢為道路之一部分使用，系爭土地係出於上訴人占用開闢才形成道路之一部分，並非原已有道路，嗣後縱有其他人亦借上訴人開闢之道路通行，亦僅屬便宜利用而已，與上訴人之私自占用他人土地闢為道路之行為不同，上訴人侵奪私有土地依法仍應負返還之責，上訴人主張系爭土地屬不特定之公眾所占有使用，不得請求返還云云，顯無理由。
２、系爭土地原為農田用地，於民國七十六年四月始被占用為道路及人行道，迄今僅十三年，按既成道路之公用地役權，需有二十年以上之時間，方可取得，更何況公用地役權在性質上為公法關係，上訴人亦無從據以主張其在私法上有通行權存在︵參照最高法院八十六年台上字第二六二二號、八十七年台上字第一四六七號判決例︶，上訴人主張有公用地役關係，依法不合。
３、系爭土地被上訴人巳取得所有權登記，為被上訴人所有，被上訴人基於所有權人之地位行使權利，為物權關係，有排世效力，至於被上訴人與前手之債權債務關係，上訴人非買賣契約當事人與之無關，上訴人以之對抗被上訴人，依法不合。
４、上訴人無權占用被上訴人之土地，致使被上訴人遭受土地權利之損失，被上訴人基於法律保護所有權人之權利之規定行使權利，排除侵害顯為正當合法權利之行使，要無所謂權利之濫用，反而上訴人侵害他人合法之權利，竟而要求保護，才確屬權利之濫用，上訴人此主張顯無理由。
５、被上訴人並無與上訴人達成協議同意上訴人繼續使用系爭土地，查上訴人於原審舉證人仲介張清泉及長竹派出所警員張玉武證明被上訴人同意上訴人繼續使用系爭土地云云，然查證人張清泉之證言不實：鈞院問張清泉原告買地後整地時毀損被告樹木，雙方協調時你有無在場？「答：我有在場是派出所通知我過來的，挖樹當天被告就報案，派出所通知我來時，現場有看到二、三棵較大的樹，過二、三天雙方至農專總務科協調，我不希望土地仲介買賣中斷，故出面協調，當時原告夫妻及被告總務長均在場我公司則由我代表出面」。然證人長竹派出所警員張玉武則證稱：「有的︵問被告曾否因林木被砍請長竹所處理？到埸時何人在場︶，被告林木被砍通知我們到場處理，當時技術學院的人在場，現場還有一部挖土機挖樹的人都不見了，我們交待在場的人，如有人來開挖土機或地主來再通報我們，但後來技術學院的人未再通報」。及「沒有︵其他關係人到場︶因為當時不知要通知那位關係人到場。」由證人警員張玉武之證詞可證當時除技術學院的人在埸外，無他人在場，其並未通知任何關係人到場也不知何人為關係人，張清泉稱其有在場係派出所通知其到場云云，顯非實在，張清泉又稱「過二、三天雙方至農專總務科協調，我不希望土地仲介買賣中斷故出面協調」，然查上訴人自稱，係警方前來現場時，原告︵指被上訴人︶自知理屈經張清泉立會之下，當場表示對該土地不予收回。」顯與張清泉所供不符。上訴人駐警隊八十七年十月三十一日值勤紀錄簿載明「會同蔡組長前往現場阻止，僅留一部怪手，人不知去向」亦可證除駐衛警及蔡組長外，無他人在場，足證張清泉並未在場，其所稱被上訴人當場表示對系爭土地不予收回云云，顯不實在。又上訴人為技術學院機關團體，如雙方有協調達成協議，依常情雙方自會將協議內容訂立書面，立據報校存查，以杜日後爭端，顯不可能僅以口頭協議，何況協議學校應由校長或持有授權書之人代表出面，然查上訴人並未有此身份之人或提有授權書之人出面，雙方何從達成協議，而被上訴人對以金錢買下之土地亦不可能毫無條件或文字書面證據，即輕易將土地拱手讓上訴人使用，上訴人主張被上訴人口頭表示對系爭土地不予收回云云，既並非實在亦有違情理等語，資為抗辯。添
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、被上訴人主張：坐落在嘉義市○○段○○○○號土地係屬被上訴人所有，上訴人無正當權源，竟在前開土地舖設柏油及建築安全島與人行道等地上物，爰依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人將所舖設之柏油路挖除以及拆除地上物，並將土地交還予被上訴人。上訴人雖以系爭土地原所有人為蔡金燕，於八十七年九月二十二日出賣予被上訴人，當時在買賣契約書即已附註「被國立嘉義技術學院佔用部分由價額中扣除新台幣四萬元退還乙方︵然被上訴人︶」，顯然已表示願將系爭土地用作道路使用，基於後手權利不得大於前手原則，應承受前手之容忍義務，且被上訴人於八十七年十月二十七日承受系爭土地後，於同年十月三十一日僱用怪手整地時，因越界損壞被告學校之樹木，經上訴人報警處理，被上訴人自知理虧，表示不收回系爭土地，上訴人則不追究其毀損、竊佔罪責。故上訴人之占有已有合法權源。又系爭土地供公眾通行已有十餘年，有公用地役權存在，況被上訴人之系爭土地供公眾通行僅九點九坪，行使權利所得利益極少，屬權利之濫用等語置辯。
二、系爭土地Ａ部分：︵一︶系爭土地Ａ部分︵以下簡稱Ａ部分土地︶為被上訴人所有，有土地登記簿謄
本可證，並經嘉義市地政事務所於八十八年十月三十日複丈屬實，有複丈成果圖附卷可證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
︵二︶按權利保護要件是否存在，以言詞辯論終結時為準，如起訴當時權利保護要
件存在，而第一審或第二審言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由。本件被上訴人依民法第七百六十七條起訴請求上訴人應拆除Ａ部分土地之地上物，並將土地交還被上訴人一事，被上訴人在第一審判決時雖獲有勝訴判決，然上訴人不服而提起上訴後，經本院於九十一年一月二十四日準備程序調查證據階段，至現場勘驗結果，Ａ部分土地，已由被上訴人舖上水泥，可供被上訴人房屋出入之用，且兩造當場對於Ａ部分土地已由被上訴人收回一事均不再爭執等情，有勘驗筆錄在卷可憑。足見Ａ部分土地已由被上訴人收回，並非上訴人占用中，則被上訴人對於Ａ部分土地已無保護之必要。又保護必要要件是否具備，法院得依職權調查，本件上訴人雖非以Ａ部分土地已由被上訴人收回為由，而提起上訴，然依上所述，Ａ部分土地是否已由被上訴人收回占有，乃本院得依職權調查之事項，故本件Ａ部分土地既由被上訴人收回占有，其所有權能並無受到侵害，被上訴人此部分之訴，自無理由，應予駁回。
三、系爭土地Ｂ部分：︵一︶系爭土地Ｂ部分︵以下簡稱Ｂ部分土地︶為被上訴人所有，有土地登記簿謄
本可證，並經嘉義市地政事務所於八十八年十月三十日複丈屬實，有複丈成果圖附卷可憑，上訴人占用系爭土地闢為道路使用，亦為上訴人所不爭執，故本件所爭執者乃上訴人有無合法權源占用Ｂ部分土地。
︵二︶按公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予
限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之道路通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利。本件經查：Ｂ部分土地於七十六年三月間始由上訴人之前身即國立嘉義農業專科學校規劃為道路使用，並於七十六年八月十日完工，於七十七年三月二十五日複驗使用，此有「○○○區○○道路工程設計預算書」及「國立嘉義農業專科學校營繕工程結算驗收證明書」可憑︵參照原審卷第一○九頁及第一三六頁︶，迄今僅十四年，按既成道路之公用地役權，需有二十年以上之時間，方可取得，更何況公用地役權在性質上為公法關係，上訴人亦無從據以主張其在私法上有通行權存在︵參照最高法院八十六年台上字第二六二二號、八十七年台上字第一四六七號判決例︶，上訴人主張有公用地役關係，依上所述，與法不合。
︵三︶Ｂ部分土地為被上訴人所有，以如前述，被上訴人基於所有權人之地位行使
權利，為物權關係，有排他效力，被上訴人尚無得執他人間之買賣契約主張自己有合法權源，更不得執他人間之債權契約對抗具有物權效力之物上權利人，故本件縱被上訴人明知Ｂ部分土地遭上訴人占用，仍與前手訂立買賣契約，且與出賣人言明扣款四萬元，上訴人亦非當然得執此買賣契約對抗業經合法辦理土地登記之被上訴人。
︵四︶又上訴人主張因被上訴人曾毀損其樹木及竊佔其土地，經報警處理及系爭土
地之仲介人員從中協調結果，被上訴人願提供Ｂ部分及Ａ部分土地供被上訴人使用等語。然查：提供土地供上訴人使用乃長期性之使用，關係重大，而上訴人為機關團體，如雙方有協調達成協議，依常情雙方自會將協議內容訂立書面，立據報校存查，以杜日後爭端，顯不可能僅以口頭協議，何況協議學校應由校長或持有授權書之人代表出面，然查上訴人並未有此身份之人或提有授權書之人出面，雙方何從達成協議，而被上訴人對以金錢買下之土地亦不可能毫無條件或文字書面證據，即輕易將土地拱手讓上訴人使用，上訴人主張被上訴人口頭表示對系爭土地不予收回等情，實與常情有違。
︵五︶按民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當
事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。︵參照最高法院第四十五年台上字第一○五號判例︶本件上訴人開闢之道路及人行道總面積約有三十二點七三平方公尺，其中人行道部分︵指Ａ部分土地︶由被上訴人收回，已如前述，則所剩之Ｂ部分土地，由被上訴人收回，非不可一併利用，故被上訴人請求返還其所有之Ｂ部分土地，乃係權利之行使，並非以損害他人為主要目的。
︵六︶綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人
拆除Ｂ部分土地，並交還予被上訴人部分，洵屬正當，應予准許，至於Ａ部分土地，因無被占用之事實，此部分則非正當，要難准許。
︵七︶上訴人請求傳喚證人 蔡良瑞 、賴春福等人，欲證明兩造確有口頭協調被上訴
人同意上訴人使用系爭土地一事，因蔡、賴二人均為上訴人之員工，其等證詞難免有偏頗上訴人之情形，及當時口頭協調之人，既非上訴人之代表人或受委任之人，縱有口頭協調，其效力亦值懷疑。因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月十日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官黃仁勇~B法官陳仁智右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十一年六月十一日~B書記官李銷勳