裁判字號：最高法院96年台上字第951號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九五一號上訴人甲○○選任辯護人 俞兆年 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一五六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五六一七、五九六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知非經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，不得經營期貨顧問事業。竟基於概括犯意，先於民國八十九年四月間在屏東縣屏東市○○路○○○號六樓設立「正大行」，明知該行所經營之項目為「投資顧問業」，並未包括期貨顧問事業，竟於八十九年十二月間僱用 林渝 （另經原審判處罪刑確定）擔任該商行之顧問，二人基於共同犯意之聯絡，擅自經營期貨顧問事業。其經營方式為：「正大行」在上址招攬不特定之客戶與澳門海達發展有限公司（下稱海達公司）簽訂外匯保證金交易合約書等資料，並向客戶解說期貨交易中之外匯保證金交易之內容及如何操作，提供上址之場所、設備、相關外匯資訊及分析，客戶於繳交一定之外幣保證金匯至海達公司指定之銀行帳戶後，即可直接以該行所提供之匯市電腦資訊設備、電話、分析資料等，自行向海達公司下單操作買賣日幣、英鎊、瑞士法郎、歐元等外幣，再經由海達公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易。每口交易由海達公司向客戶收取美金八十元之手續費，再由海達公司以每口美金三十元退佣予「正大行」，以此方式經營外幣保證金交易之顧問事業。上訴人又在台中縣豐原市○○○路○○○號九樓開設「華豐行」，明知該行營業項目並不包括期貨顧問業務，竟自九十年三月七日起，先後僱用成年人 萬建國 、 黃愛勤 、 魏辛芳 、 鄭容甄 、 林淑瑛 、 廖釗宏 、 許碧蓉 、 陳苾惠 等人，基於共同經營上開期貨顧問事業之犯意，在華豐行從事外匯保證金之期貨顧問業務。其方式係透過夾報廣告招募職員，代理澳門海達公司在台招攬客戶，透過「華豐行」之電腦設備取得外匯即時資訊及相關財經資料，以「華豐行」提供之專線下單買賣前揭四種幣別之外幣。客戶下單買賣，由海達公司收取手續費每口美金八十元，「華豐行」再從中抽取美金二十元作為佣金。嗣於九十年七月十六日為法務部調查局台中縣調查站，查獲華豐行部分，扣得如原判決附表二所示之物。繼於九十年八月三十一日經 張麗美 告訴，而查獲正大行部分，並扣得如原判決附表一所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑。固非無見。
惟查：㈠按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。如未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金，同法第一百十二條第五款亦有明文。而所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬之，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一款、第二款、第三款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰。至於經營或「仲介」客戶進行外幣保證金交易，其法律評價則應視個案情節，分別予以認定。若涉及為客戶從事期貨交易之居間業務（如受託買賣等），係屬未經許可經營期貨經紀商之業務，除金融機構依期貨交易法第三條第二項豁免外，屬違反同法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第一百十二條第三款「違反非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定處罰。然若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬未經許可擅自經營期貨交易輔助業務（其他期貨服務事業），屬違反同法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款之「未經許可，擅自經營其他期貨服務事業」罪處罰。原判決事實認定上訴人設立「正大行」、「華豐行」，從事外匯保證金交易之期貨顧問業務等語（見原判決第二頁第十行、第三頁第九行至第十行）。然於理由則採據上訴人於法務部調查局屏東縣調查站之供詞，認定上訴人開設「正大行」，除有經營提供外匯保證金交易之視訊設施及資料供客戶參考，提供免費電話供客戶向海達公司下單買賣外幣之期貨顧問事業外，並有實際從事居中「仲介」國內客戶與海達公司簽約從事外匯保證金交易之行為等語（見原判決第八頁第三行至第六行）。其事實之認定與理由之記載不相適合，已有未合。且理由所述上訴人併有「仲介」投資人進行外匯保證金交易之行為乙節，如果無誤，是否尚構成期貨交易法第一百十二條第三款之非期貨商不得經營期貨交易業務，或同法條第五款之未經許可擅自經營其他期貨服務事業？按諸首揭說明，即非無研求之餘地。原判決就此部分「仲介行為」，應為如何之法律評價，未於理由內論述說明，亦嫌欠備。㈡按期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自經營「期貨顧問事業」者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用。原判決就上訴人於八十九年十二月間起，在屏東市以「正大行」名義經營期貨顧問事業之行為，與其另於九十年三月七日起，在台中縣豐原市以「華豐行」名義經營期貨顧問事業之行為，依刑法第五十六條之規定，論以連續犯一罪（見原判決第九頁第二行至第四行）。惟依原判決事實欄一、二之記載，上訴人在台中縣豐原市以「華豐行」名義經營期貨顧問事業之期間（即自九十年三月七日起，至同年七月十六日被查獲時止），係包括於其在屏東市以「正大行」名義經營期貨顧問事業期間（即自八十九年十二月間起，至九十年八月三十一日被查獲時止）之內；其在上開二地經營前述事業之時間，互相重疊。則上訴人於同一時期內在上開兩地經營前述相同事業之行為，究應論以單純一罪，抑或應論以連續犯之裁判上一罪？饒有研求餘地。究竟上訴人在上述二地點分別以「正大行」及「華豐行」名義經營上述事業，係基於單一犯罪之目的而為？抑或基於概括之犯意而為？其於同一時期內在上開二址反覆經營前述事業之行為，在法律上如何得以區分為多次犯罪之行為？此與判斷其所為有無連續犯規定之適用有關，猶有進一步斟酌研求之餘地。原判決對此未詳加闡述說明，遽依連續犯之規定加重其刑，其理由尚欠完備。㈢按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。本件原審採為判決基礎之重要證據即原判決附表一編號三至五、編號九至十二，及附表二編號一、三、五、六、編號九至十四所示之外幣保證金視訊設備主機、數據機、顯示器、外幣資訊相關資料、外幣日行情表、外匯價格傳真資料、匯率變動傳真資料、職前講習資料、職前訓練教材、財經分析資料、作業模擬紀錄表、日結單傳真資料、職員資料等物品。原審於審判期日並未逐一向上訴人提示或告以要旨，使其有陳述意見之機會，僅將其餘扣案客戶交易資料等十八冊卷證資料籠統提示予上訴人（見原審卷第三一０頁），難認已為合法之調查及提示。依上說明，其所踐行之訴訟程序嫌屬違法。㈣刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。從而，法官量刑時，應本於『罪刑相當原則』，依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪，不得重罪而輕判，或輕罪而重判，期使責任與刑罰具有相當性。本件依原判決認定之事實，上訴人有併為事實一及事實二之犯行，原審因此以第一審法院未及就事實二部分犯行併案審理為由，撤銷第一審所為關於上訴人之判決。足徵原審認定上訴人所犯未經許可，擅自經營期貨顧問事業之事實，顯較第一審判決認定者為擴張。乃原判決就第一審判決所為量刑究竟有無失入之情形？並未於理由內具體說明，遽行量處較第一審為輕之徒刑，是否允當，非無推求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月一日
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