裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：期貨交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一五六六號
上訴人台灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○共同右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第三二○號中華民國九十一年七月二十二日、同年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五六一七號、五九六一號），提起上訴（聲請併辦案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四九五五號、台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號、第一○一四七號），本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○基於未經許可，擅自經營期貨顧問事業之概括犯意，於民國（下同）八十九年四月間在屏東縣屏東市○○路○○○號六樓設立獨資之「正大行」，並擔任實際負責人，明知「正大行」所經營之項目為「投資顧問業」（許可業務除外），並未包括期貨顧問事業，竟於八十九年十二月間僱用甲○擔任該商行之顧問，二人基於共同犯意之聯絡，未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可發給許可證照，而擅自經營期貨顧問事業。其經營方式為：「正大行」在上址招攬不特定之客戶與澳門海達發展有限公司（下稱海達公司）簽訂外匯保證金交易合約書、風險公開說明書、切結書、匯款委託書等資料，並向客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容及如何操作，提供上址之場所、設備、相關外匯資訊及分析，客戶於繳交一定之外幣保證金匯至海達公司指定之匯豐銀行、澳門國際銀行之帳戶後，即可直接以該行所提供之匯市電腦資訊設備、電話、分析資料等，自行向海達公司下單操作買賣日幣、英鎊、瑞士法郎、歐元等外幣（當日平倉每口保證金為美金一千元，隔日平倉為美金二千元），再經由海達公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易，因保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，而於當日或平倉前以反方向交易軋平結算買賣差價，計算客戶盈虧。「正大行」每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易由海達公司向客戶收取美金八十元之手續費，再由海達公司以每口美金三十元退佣予「正大行」，以此方式經營外幣保證金交易之顧問事業。
二、丙○○又基於上開概括犯意，在台中縣豐原市○○○路○○○號九樓開設「華豐行」，為「華豐行」之負責人，申請核准之營業項目為「一、投資顧問業，二、資訊軟體服務業」，並不包括仲介客戶從事外幣保證金交易、及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶下單等業務。竟自九十年三月七日起，在「華豐行」從事外匯保證金交易之期貨顧問業務，先後僱用成年人 萬建國 （000年出生。見台中縣調查站 黃愛勤 筆錄）、黃愛勤、 魏辛芳 、 鄭容甄 、 林淑瑛 、 廖釗宏 、 許碧蓉 、 陳苾惠 等人，基於犯意之聯絡及行為之分擔經營上開期貨顧問事業（黃愛勤、魏辛芳、鄭容甄、林淑瑛、廖釗宏、許碧蓉、陳苾惠等人業經台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號一案起訴），其方式係透過夾報廣告招募職員，代理澳門「海達發展有限公司」在台招覽客戶，透過「華豐行」之電腦設備取得外匯即時資訊及相關財經資料，以「華豐行」提供之專線下單買賣。客戶下單買賣前，須先匯款美金一萬元至「海達發展有限公司」指定之香港上海匯豐銀行澳門分行帳號000000000000號帳戶，完成開戶，成為「海達發展有限公司」之澳門客戶，並簽署客戶外匯保證金交易合約書，買賣之幣別為英磅、歐元、瑞士法郎、日圓四種，交易以口為單位，客戶交易每口須繳交保證金美金一千元，「海達發展有限公司」收取手續費每口美金八十元，「華豐行」再從中抽取美金二十元作為佣金。「華豐行」與「海達發展有限公司」雙方約定每月結算佣金一次，滿半年始匯款予「華豐行」，若客戶當日未平倉，每口保證金則為二千美元，當日客戶交易外匯情形，「海達發展有限公司」會於次日傳真日結單至「華豐行」供客戶自行索取核對。
三、嗣因乙○○操作外幣保證金交易發生鉅額虧損，於九十年八月三十一日提出告訴，始查獲上開事實一部分，並扣得丙○○所有供犯罪所用如附表一所示之物。又於九十年七月十六日下午二時許，為法務部調查局台中縣調查站在上址「華豐行」查獲上開事實二部分，扣得如附表二所示被告丙○○所有供經營期貨顧問事業所用之物。案經乙○○告訴及法務部調查局屏東縣調查站移送檢察官偵查起訴，暨法務部調查局台中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於上開時、地設立正大行、華豐行，介紹客戶與海達公司簽約，提供場所設備及相關外匯資訊供客戶使用，並於正大行僱用甲○擔任顧問提供外匯諮詢服務，而未經主管機關許可擅自經營期貨顧問事業之事實，惟矢口否認有何違反期貨交易法之故意，辯稱：依僅為人頭云云。被告甲○雖於本院審理期間經合法傳喚未到庭，但其於原審坦承有受僱於被告丙○○所經營的正大行。
二、經查：
（一）右開事實事實一部分，業據告訴人乙○○指訴綦詳，被告甲○於偵訊及原審審理時供稱：正大行是從八十九年四月開始經營的，我們有做外匯保證金交易的工作，讓客戶與海達公司連線，如果有不懂的，客戶會問我，由我解說開戶手續、外匯行情走勢等意見供客戶參考，再讓客戶自己決定下單，每口海達收取美金八十元之手續費，再分給正大行一部份，我們是介紹客戶與海達公司聯絡，海達公司再寄契約來，客戶寫好之後，我們在幫他們寄回去，正大行有電腦讓客戶看行情，不需付費，後來被查獲後就沒有提供此服務了等語；被告丙○○於原審供稱：甲○係其僱用，我們提供資訊及機器，引介客戶投資，然後收取佣金等情大致相符；證人即正大行之客戶（本為該行員工）戊○○於原審審理時證述：因為裡面的人也說好賺，所以就有加入外匯保證金交易，我們只要說要投資，公司就會幫我們處理契約的事情，我是拿現金去當保證金，手續費海達公司收美金八十元，外匯的行情有在公司的電腦上看，也有自己在家裡看等詞；證人即客戶 陳美瓊 於偵訊證稱：正大行確有提供客戶期貨資訊及價格等資料，我是簽妥合約書後連同美金一千元匯往澳門匯豐銀行而從事外匯保證金交易，手續費為每口收取美金八十元等情；及證人即正大行員工 簡甄媛 、 林曉玲 於偵訊結證：正大行有提供相關資訊及設備，但是由客戶自己下單，我們替客戶服務，海達公司會付我們手續費等語相符，並有正大行營利事業登記證、海達公司外匯保證金交易合約書、切結書、風險公開說明書、匯款委託書、乙○○合作金庫活存存摺影本、正大行諮詢服務相關資料、商務代表薪資計算表等附卷可稽，及如附表一所示之物扣案可資佐證，顯見被告丙○○確有與同案被告甲○共同經營上開事實一之正大行期貨顧問事業。
（二）右揭事實二部分，亦據被告丙○○供承在卷，並據證人即華豐行業務助理郭文琴、華豐行人事管理黃愛勤、華豐行文書助理 余秋樺 、華豐行客戶 林慶如 等人於檢察官偵查中證述在卷，並有如附表二所示之物扣案可稽及扣押物保管切結書、委託保管扣押物相片附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一四八五○號卷第二十三頁至第三十一頁），此部分事證明確。
（三）按「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外匯保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情。又公司、行號或個人招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免外，以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易之行為，係屬期貨經理事業；若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係該當期貨顧問事業，均需經主管機關許可並發給許可證照，期貨交易法第八十二條第一項定有明文，未經許可擅自經營期貨經理事業或顧問事業，即違反前開規定，應依期貨交易法第一百十二條第五款處罰，本件被告丙○○提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易，即屬上述期貨顧問事業。
（四）正大行、華豐行營業項目為：投資顧問業（許可業務除外），此有營利事業登記證影本在卷可按，又被告於屏東縣調查站偵訊時陳稱：正大行登記之營業項目為投資顧問業，實際從事之業務為居中仲介國內客戶與海達公司簽約從事外匯保證金交易，提供外匯保證金交易之視訊設施及資料供客戶參考，提供免費電話給客戶向海達公司下單買賣外幣等語，其明知正大行業務不包括期貨顧問事業，竟僱用同案被告甲○，基於共同犯意之聯絡及行為分擔，未經許可而共同經營期貨顧問事業，其違反期貨交易法之犯行甚明。
（五）被告丙○○雖辯稱其僅係人頭，但就此其迄未提供有利之證據以供本院查證，已難採信。況被告於法務部調查局屏東縣調查站供稱：「˙˙˙˙˙˙我以一百萬元資金開設正大行，並任負責人迄今」（見九十年偵字第五六一七號卷第一七一頁背面），於台中縣警察局豐原分局供稱：「˙˙˙是 黃昭 （香港人）介紹我去頂華豐這家公司的）（見豐原分局警卷影印卷第八頁背面），足見其所辯係人頭云云，係事後卸責之詞，不足採信。
（六）綜上所述，被告二人之犯行均堪以認定。
三、被告二人未經許可擅自經營外幣保證金交易業務，核其等所為均係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業之罪處罰。被告二人間就上開事實一犯行部分，被告丙○○與成年人萬建國、黃愛勤、魏辛芳、鄭容甄、林淑瑛、廖釗宏、許碧蓉、陳苾惠間就事實二部分，於各該犯行有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。被告丙○○所犯上開犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，並依法加重其刑。臺灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一Ｏ一四七號聲請併案審理部分即事實二部分，雖未經本案公訴人起訴，但與事實一部分有連續犯關係，本院自應一併審理。
四、原審以被告甲○罪證明確，適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一項規定，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、經營時間、意圖規避主管機關管理，造成金融秩序混亂，有害投資大眾，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑十月。並以被告甲○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年；又以扣案如附表一所示之物，為被告丙○○所有，業據其供明在卷，且為供共同犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。原判決就被告甲○部分認事用法核無違誤，本院另審酌被告甲○僅係受僱於被告丙○○，其為謀職而犯本案，原審量處上開刑度並予以宣告緩刑，尚稱妥適，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由以原審刑過輕，而指摘原判決此部分不當云云，為無理由，應予駁回。
五、原審論處被告丙○○罪刑，固非無見。惟查，原審未及就事實二部分併案審理，尚有未洽；且檢察官上訴意旨認原審予以宣告緩刑，亦有未當，尚非全無理由，。應將原判決被告丙○○部分撤銷改判。審酌被告丙○○之犯罪動機、經營時間、意圖規避主管機關管理，造成金融秩序混亂，有害投資大眾，其於本案基於主導之地位，及其犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑十月；但不宜宣告緩刑。扣案如附表一、二所示之物，為被告丙○○所有，業據其供明在卷，且為供共同犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於正大行扣押之營利事業登記證影本，因與被告所犯上開犯行無關，故不予宣告沒收。
六、台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四九五五號聲請併辦意旨略以：告訴人 陳麗美 指稱，其自九十年五月至九月間，因聽信甲○指示下單而虧損二百零四萬元，而懷疑其下單之真實性，因認被告二人共涉刑法詐欺罪嫌云云。惟查，證人即正大行客戶陳美瓊於偵查中證稱：正大行提供相關資訊設備供其下單於海達公司後，海達公司會傳真日結單至正大行以為交易憑證，有卷附日結單為憑，核與證人簡甄媛、林曉玲、被告甲○供述情節相符，且告訴人乙○○亦承認其在甲○解盤後自行向海達公司下單，且海達公司曾於九十年八月十七日因告訴人下單六十二口，而匯四萬三千四百二十元之退佣金予告訴人等語，有合作金庫活存摺影本在卷可憑。告訴人於本院亦陳稱不知甲○有無與海達公司串通等情（見本院九十一年十一月八日訊問筆錄），是告訴人陳麗美認被告二人有詐欺取財行為亦僅為推測之詞，且其又陳稱：「我把錢交給他們的時候，他們有給我一份契約書，而且錢的部分，我都是交給甲○，我把錢給她的時候，她就有契約書，寄過去海達公司，海達公司寄回來的契約上就有金額」（見本院同上筆錄）、「是我們自己操盤˙˙˙有從螢幕上顯示購買的情形」（見本院九十一年十一月二十九日訊問筆錄）等語。依此，告訴人 林麗美 交錢給被告甲○，被告甲○均有交付契約書為憑，海達寄回來之契約書上面亦有交易金額等情觀之，亦難遽認被告等有何騙取告訴人之金錢，或海達公司係屬虛設公司。另據客戶丁○○、戊○○於本院均陳稱係自己下單等情（見本院九十一年十一月八日訊問筆錄），而期貨買賣本即具有相當風險，在無確切證據下，自難僅憑告訴人陳麗美之指證遽認被告二人有詐欺取財之犯行。（台灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴書亦同此意見）。退步言之，縱令被告二人有如告訴人指訴，被告甲○於收取客戶之款項，部分可能未下單屬實，但被告二人涉嫌此項詐欺取財罪名，係以設立之正大行為幌子，而以其所犯上開未經許可，擅自經營期貨顧問事業犯行，並無關連，自無牽連犯關係可言，應係另行起意，本院亦無從併案審理。此部分應退回檢察官卓處。
七、臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號聲請併辦意旨略以：被告丙○○為上開華豐行負責人，其明知未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟未獲許可並取得證照，在上開「華豐行」從事外匯保證金交易之期貨顧問業務。復意圖為自己不法之所有，並基於常業詐欺犯意之聯絡，共組求職詐騙集團，自九十年二月間起至九十一年六月間止，利用報紙廣告佯裝招募文書員，使 廖來好 等人誤信為真，前往應徵，再在設詞訛稱，投資外匯買賣可賺取厚利，使廖來好等人交付金錢給華豐行職員黃愛勤等人，黃愛勤等人取得款項之後，並未依約購買外匯而係將部分款項匯至澳門之香港匯豐銀行澳門分行海達公司帳戶，餘款則由黃愛勤等人朋分花用。因認被告丙○○共犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。經查，據客戶 陳美桂 、蔡美蘭、 王碧娥 、 廖子涵 、 郭育嫺 、 林耀源 、 陳淑雲 、 黃辰花 、 鍾成貴 、 劉淑卿 均陳稱：不知道有沒有下單，有拿到海達公司傳真資料，未見過丙○○等語（見豐原分局警卷影印卷第六十五頁、第一一三頁、第一一八頁、第一二三頁、第一二八頁、第一三三頁、第一三八頁、第一四三頁、第一四八頁、第一五三頁），並均陳稱：剛開始由華豐行職員提供買單，結果常是賣出，就被公司鎖單，公司一再通知補金，之後再補單繼續作，後來就在家操盤看股匯，再打電話到香港海達公司下單等情（見同上警卷）。依此等客戶之陳述，不能證明華豐行確未替客戶下單，且據上開客戶陳稱並未見過被告丙○○，並有拿到海達公司之傳真資料，則華豐行是否確未替此等客戶下單而有詐欺取財之行為，已非無疑，本院就此部分尚難遽認被告丙○○有詐欺取財之犯行，而予以併案審理。又客戶廖來好、王純珍、林慶如、 詹美玉 、 鍾玉惠 、 楊桂英 、 游明珠 、 韓錦宙 、 黃伯仁 、 楊玉玲 等人均陳稱：華豐行並未下單（見豐原分局警卷影印卷第六十頁、第七十頁、第七十五頁、第七十九頁、第八十四頁、第八十九頁、第九十四頁、第九十八頁、第一○三頁、第一○八頁）。依此等客戶雖均陳稱華豐行人員黃愛勤等人收取款項後未替他們下單，台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號一案被告魏辛芳、廖釗宏亦供稱：實際上並未下單等語（見該案影印卷第四十四頁），但客戶亦均陳稱未見過被告丙○○，則被告丙○○就未替客戶此等客戶下單是否知情，已有疑義；退步言之，縱令被告丙○○有共犯詐欺取財犯嫌，但依前述，華豐行根本未下單，被告丙○○所犯此項詐欺取財罪名，雖係以設立之華豐行為幌子，但與其所犯上開未經許可，擅自經營期貨顧問事業之犯行，並無關連，自無牽連關係可言，應認係另行起意，本院亦無從併案審理。綜上，臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號上開聲請併辦部分應退回檢察官卓處。
八、被告甲○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十二年十二月十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表一┌────┬──────────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├────┼──────────────────┼──────────┤│一│客戶交易資料│五冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│二│未平倉交易資料│四冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│三│外匯資料走勢圖│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│四│職前講習資料│一份│├────┼──────────────────┼──────────┤│五│外幣價格紀錄表│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│六│客戶資料│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│七│國內客戶成交紀錄（日結單）│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│八│國內客戶出金單│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│九│外幣資訊相關資料│一冊│├────┼──────────────────┼──────────┤│十│外幣保證金視訊設備主機│一台│├────┼──────────────────┼──────────┤│十一│外幣保證金視訊設備數據機│一台│├────┼──────────────────┼──────────┤│十二│外幣保證金視訊設備顯示器│二十二台│└────┴──────────────────┴──────────┘附表二：
編號扣案物品數量備註
一、電腦顯示器二十台提供外匯資訊用（暫交被告保管）
二、客戶合約書一冊客戶 陳秀玉 所簽署
三、ＡＥ作業表一冊以客戶保證金為客戶下單之作業表
四、海外客戶未平倉紀錄一冊
五、外匯價格傳真資料一張「海達發展有限公司」傳真「華豐行」
六、匯率變動傳真資料二張「海達發展有限公司」傳真「華豐行」
七、客戶開戶及出金單一冊客戶匯至「海達發展有限公司」之匯款單
八、客戶出金單一冊客戶匯至「海達發展有限公司」之匯款單
九、職員資料二冊「華豐行」職員資料
十、外幣日行情表一冊
十一、職前訓練教材一冊外匯保證金交易業務之訓練教材
十二、財經分析資料一冊
十三、作業模擬紀錄表九張
十四、日結單傳真資料一冊「海達發展有限公司」傳真「華豐行」
十五、客戶交易明細表七張
十六、客戶編號一張