裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第八三六號
上訴人即被告甲○○
（原名 李國和 ）選任辯護人 楊隆源 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第五三三號，中華民國九十三年二月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一○七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支沒收。
事實
一、甲○○（原名李國和）曾因妨害公務、詐欺、違反電信法及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院及臺灣新竹地方法院各判處有期徒刑四月、三月、三月及三月確定，並經本院定應執行刑為有期徒刑十一月，於九十年一月十四日因縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知改造槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之違禁物，未經許可，不得非法持有，竟於九十二年二月二十日，無故持有具殺傷力之仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支、不具殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支及不具殺傷力之子彈十顆，將之放置在其隨身所攜帶之手提包中。嗣於同日十九時許，甲○○攜帶前揭手提包，返回其位於新竹縣竹北市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處時，經接獲線報之員警盤查，甲○○即打開上揭手提包受檢，而為警在該手提包內起出前揭具殺傷力之仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之改造金屬玩具手槍一支、及另不具殺傷力之仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍一支及子彈十顆等物。
三、案經新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實之證據和理由：
（一）被告坦承持有仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之改造金屬玩具手槍一支之事實，並有前開扣案手槍足資證明（九十二年度黃保管字第三四號、扣押物照片見第一０七五號偵卷第七頁、扣押物品清單見第一０七五號偵查卷第三一頁）。而前開改造金屬玩具手槍一支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍（經檢視，上槍管內阻鐵已完全遭車除，下槍管內阻鐵具車鑽痕跡，惟尚未貫通），貫通之上槍管可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局九十二年五月十九日刑鑑字第０九二００三三０五六號鑑驗通知書一份附卷可稽（見第一０七五號偵查卷第二四至三十頁），足見被告確有於上揭時地，未經許可無故持有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍之行為無訛。
（二）被告雖辯稱不知道扣案槍枝有殺傷力云云。然扣案之改造金屬玩具手槍確具有殺傷力等情，除有內政部警政署刑事警察局出具之鑑驗通知書可憑外，並經鑑定人 方仁義 於原審審理時到庭陳述：殺傷力之定義係在最具威力之適當距離內，彈丸能夠穿入人體皮肉層。本案鑑識方法以性能檢驗法為主，就是以實際操作方式來檢驗槍枝的機械狀況，例如槍管有沒有貫通、槍管的材質、撞針扳機的運作情形，撞針的運作情形等有關槍枝擊發時所牽涉的機械結構去做檢測，來檢測這把槍是否可以擊發子彈。如果槍可以擊發子彈，就會認定這把槍具有殺傷力，這把槍依據它的材質以及上槍管有貫通，加上其他的機械結構及機械性能也都具備擊發子彈的能力，所以認為具有殺傷力。下槍管沒有貫通不會影響已經貫通的上槍管的運作。這種槍一般出廠時，應該上下槍管都具有阻鐵，這樣才可以上市販賣，但本案這把槍上槍管已經貫通，且材質是金屬，只要裝填適當火藥就可以擊發子彈穿透人體，所以認為具有殺傷力，而槍枝是否具有殺傷力和槍枝價格並不具絕對關聯性。扣案的這些子彈並不能用這把槍來擊發，但如果找到適當的子彈是可以用這把槍來擊發，所以不能因扣案的子彈不能被這把槍擊發就認為這把槍不具殺傷力等語明確（見原審卷第五九至六一頁）。
（三）被告遭警查獲當時，係主動將其隨身所攜帶裝有上揭改造金屬玩具手槍之手提包打開，供查獲警員檢視，並自該手提包中起出扣案之改造金屬玩具手槍等情，固為被告於原審審理時供述在卷，並經證人即查獲警員 豆榮 源於原審審理時證述在卷（見原審卷第六四頁）。然警方早在九十一年十一月間即接獲檢舉，當時本來要聲請搜索票，後來因為有另外一組人到被告家中搜索，僅搜到毒品，所以警方當時就沒有聲請搜索票，之後又有檢舉人舉發放置在被告處之槍枝未被搜到，車輛也有問題，是以警方才於查獲當日即九十二年二月二十日，前往被告位於新竹縣竹北市○○路○段一百五十五巷三十八弄二十一號之住處查緝等情，亦經證人即警員 豆榮源 於原審審理時結證明確（見原審卷第六四頁），則查獲警員既在前往被告住處查緝之初，已知悉被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，則被告縱係在見到查獲警員時即主動打開其隨身攜帶裝有上揭扣案之改造金屬玩具手槍之手提包受檢，自非係在偵查機關之查獲警員尚未知悉其犯行前即主動供述所為前開犯行，尚與自首之要件不合。
（四）關於本案槍枝之來源，被告於警詢時供稱扣案槍枝係於九十二年二月二十日十時許，在中山高速公路湖口交流道附近，向綽號「 詹仔 」之成年男子，以新台幣二千元代價購得云云。嗣於原審翻異前供，辯稱：伊介紹彭Ｘ達去買槍枝，後當天彭欠伊錢， 彭託伊 賣槍、賣槍的錢要還伊云云；然查被告始終無法提供該友人彭Ｘ達之詳細姓名年籍資料以供調查。嗣被告於原審審理時又稱：上揭槍枝係以二千元之代價購買，買槍時老闆有說，槍管內不能放火藥，否則槍枝會爆開（見原審卷第五七、六一頁）。惟上訴本院後又改稱：係乙○○將前開槍枝放在伊車上云云（見九十三年五月六日本院審判筆錄第四頁）。所述前後反覆，相互矛盾，亦無何佐證證明該槍枝來源，本院認無再深究之必要。
（五）被告於本院復聲請傳喚證人乙○○、 李沈祥 及「詹姓人士」等人，姑不論被告於警詢、原審、本院之說詞何者可採，被告持有改造金屬玩具手槍之事實，並無疑議。本院認被告聲請傳喚上述證人，實無必要，無庸再予調查認定，併予敘明。
綜上所述，本案被告未經許可持有上開手槍犯行明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：按扣案之槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，依據同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之罪。起訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造具有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌，惟公訴人於原審九十三年二月九日審理時當庭論告認為被告係持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，而變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，有論告書一份在卷足參（見原審卷第七二至七三頁），是以本院即就被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪予以審理，併此敘明。
三、撤銷原判決之理由：原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審僅根據被告警詢自白，認定其於九十二年二月二十日十時許，向綽號「詹仔」之成年男子，以新台幣二千元代價購得扣案槍枝乙節，惟被告嗣後翻異前供，先後多次供詞反反覆覆，已如前述，原審僅憑被告無擔保性之惟一自白，又無其他任何佐證，遽以認定槍枝來源，尚有未洽。被告上訴否認犯行固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、累犯及科刑：被告有如事實欄一之犯罪、科刑及徒刑執行完畢情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、沒收、及不予沒收部分之說明：
（一）扣案之前揭仿Ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支，具有殺傷力，已如前述，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。
（二）至另扣案之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支，認係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍，經檢視，其槍管及轉輪彈倉內均具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；又送鑑子彈六顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約６ｍｍ之塑膠彈丸而成，不具底火、火藥，非為完整子彈結構，認均不具殺傷力；送鑑子彈四顆，認均係土造金屬彈殼半成品等情，亦有前揭內政部警政署刑事警察局九十二年五月十九日刑鑑字第○九二○○三三○五六號鑑驗通知書一份在卷可按，足見上揭仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍一支及子彈十顆等物，均不具殺傷力，並非違禁物；且又非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
六、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項。刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款。罰金罰鍰提高標準條例第二條。現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年五月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。