裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第五五一號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二一六四號、九十二年度毒偵緝字第四七號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國九十年七月二十三日，以九十年度戒偵字第七○四號為不起訴處分確定。嗣甲○○仍不知悔改，仍基於概括之犯意，自九十一年五月十七日起至同年七月中旬某日止，連續在桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住處等地施用第一級毒品海洛因多次，經警先後於同年五月二十日十一時及同年七月十八日十九時三十五分許，通知其到桃園縣警察局桃園分局採尿送驗而查獲。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、右揭事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱。被告經警通知到場所採集之尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告二紙附卷可稽。被告前述施用第一級毒品犯行，事證明確，堪予認定。被告於本次犯行前，曾有如事實欄所示施用毒品犯行，經裁定送觀察勒戒及強制戒治後為不起訴處分之情形，亦有不起訴處分書及台灣高等法院被告全國前案記錄表各一份在卷可稽，被告五年內再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十條第三項，應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖僅就被告於「九十一年五月二十日上午十一時八分採尿前回溯一百二十小時內某時」之施用海洛因犯行起訴，其餘部分未據起訴，惟此部分與起訴並經本院認定有罪之部分犯行係基於概括犯意所為，為裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應予以審判，核先說明。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並應依法加重其刑。爰審酌被告自八十九年間起一再連續施用毒品，仍不知悔改戒除其毒癮，為警查獲仍不知警惕、其本次施用毒品之時間、次數，被告施用毒品係自殘之行為及其犯後坦承不諱，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
貳、無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第一項定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可循。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
二、公訴意旨另以：被告於九十一年五月二十日上午十一時八分採尿前回溯一百二十小時內某時，在台灣地區某不詳處所施用第二級毒品可待因，因認被告另涉有毒品危害防制條例竹第十條第二項之罪嫌等語。
三、訊之被告堅決否認有前述犯行，並辯稱：「可待因是什麼東西我不知道。」。本件公訴人認被告有前述施用第二級毒品可待因犯嫌，係以被告於所採得之尿液送鑑驗結果，呈可待因陽性反應，有前述藥物陽性檢體檢驗報告一紙附卷可稽，為其唯一之論據。經查：
（一）毒品危害防制條例對於施用或持有毒品施以刑罰之處罰者，係以持有或施用第一級、第二級毒品為限，此觀之該條例第十條、第十一條之規定甚明。而毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第三項、第七條第三項、第八條第三項係分別對於製造、運輸、販賣、或意圖販賣而持有、或引誘他人施用或轉讓第三級毒品之處罰規定，並未及於單純持有、或施用第三級毒品者。又可待因及其製劑含量每一百毫升（或一百公克）五．０公克以上為第二級管制藥品，可待因製劑含量每一百毫升（或一百公克）一．０公克以上，五．０公克以下為第三級管制藥品，有行政院衛生署依毒品危害防制條例第二條第三項規定公告之「毒品之分級及品項表」可稽。
（二）本件被告於九十一年五月二十日於桃園縣警察局桃園分局所採集之尿液經送檢驗之結果，雖呈可待因呈陽性反應，有前述藥物陽性檢體檢驗報告一紙在卷足憑。惟「尿液中可待因濃度與所使用可待因劑量相關，使用少量第二級可待因製劑或大量使用第三級可待因製劑有可能達到相當之尿中濃度，故無法由尿中可待因濃度來判定服食何級可待因製劑」，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十年二月二十七日管檢字第九二○五五號函影本一紙在卷可參。而被告雖於上開時、地，經採尿送驗呈上述結果，然此亦僅能證明被告有施用含有可待因製劑之藥品一次，既無查扣相關藥物以供檢驗佐證被告可能施用者係何級之可待因製劑，自難僅憑前開尿液檢驗報告，即遽認被告有施用屬第二級毒品之可待因之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指施用第二級毒品之犯行，從而，其犯罪自屬不能證明，揆諸首開法條判例意旨，爰依法諭知無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國九十二年八月七日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官潘進順右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芬中華民國九十二年八月八日本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。