裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第1977號民事判決
裁判日期：民國110年11月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決110年度訴字第1977號原告 徐東漢 訴訟代理人 徐莉惠 被告 蔡國雄 訴訟代理人 許俊明 律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國110年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項亦有明文。經查，原告起訴時原列 蔡炎美 為被告，並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○○路○段00號3樓地號大樓天井土地上於測量後範圍內之建物拆除，並將占用之土地返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行(見北司調卷第5頁)。嗣於民國110年5月5日具狀追加被告蔡國雄（見本院卷第67頁），再於本院110年9月15日言詞辯論期日當庭撤回被告蔡炎美（見本院卷第121頁），並變更聲明如後所示(見本院卷第122頁)。經核原告上開所為追加被告蔡國雄及聲明之變更，與原起訴聲明之基礎事實同一，且追加被告蔡國雄無異議而為本案之言詞辯論；另撤回對被告蔡炎美請求部分，則經同意而生撤回效力。故參諸上開說明，均應屬合法。又本件原告於被告蔡國雄已為言詞辯論後，於110年11月22日以書狀撤回本件訴訟，但被告蔡國雄不同意原告撤回，有電話紀錄可佐（見本院卷第187頁），是本件訴訟繫屬不因原告撤回起訴而消滅，先予敘明。
二、原告起訴主張：兩造同為坐落臺北市○○區0○段000地號土地上公寓大廈(下稱系爭大廈)之區分所有權人，原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號4樓之5房屋(下稱系爭4樓房屋)之所有權人，被告為門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號3樓房屋(下稱系爭3樓房屋)之所有權人，被告為利用天井空間而搭建搭建鐵皮屋頂(下稱系爭鐵皮屋頂)，且系爭鐵皮屋頂已超越系爭4樓房屋及系爭3樓房屋間樓地板(下稱系爭樓地板)中線以上，並黏附原告系爭4樓房屋天井側牆之外牆(下稱系爭外牆)，而侵害原告系爭外牆之所有權，如本院卷第37頁附圖所示，爰依民法第767條規定，請求被告拆除超出系爭4樓房屋及系爭3樓房屋間樓地板中線以上之系爭鐵皮屋頂並返還佔用系爭外牆部分予原告。爰聲明：被告應將搭建於系爭3樓房屋天井之系爭鐵皮屋頂而侵害並佔用原告所有之系爭外牆之搭建物拆除，並將佔用系爭外牆牆面返還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行(見本院卷第122頁)。
三、被告則以：原告主張被告之天井屋頂鐵皮加高而侵害其外牆云云，然被告否認並爭執，被告之天井加蓋屋頂並未高出原告系爭4樓房屋之地板，況且天井外牆非原告個人單獨所有。又被告購買系爭3樓房屋以前，該大樓1樓至3樓之天井部分早已存在加蓋鐵皮屋頂，有83年3月6日之空照圖可證。又天井違建存在至今已三十年之久，從未有住戶表示反對或異議，足認業已成立默示分管協議。本件原告起訴主張均無理由，爰答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、得心證理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決參照）。是以，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除超出系爭樓地板中線以上位置之系爭鐵皮屋頂部分，並返還占用系爭外牆予原告，惟為被告所否認，依上述說明，自應先就被告占用原告系爭外牆之事實負舉證責任。經查，原告就此僅提出照片及自行繪製圖面為證(見北司調卷第23至27頁、本院卷第37頁)，然均為原告自行拍照及繪製之資料，不足證明被告之系爭鐵皮屋頂確有超越系爭樓地板中心線之情事，從而，原告請求被告排除侵害云云，已難認有據。
㈡再按公寓大廈之一部分，具有使用上獨立性，且為區分所有
標的者，為專有部分；公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，為共用部分；稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物；前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，公寓大廈管理條例第3條第1項第3款、第4
款，民法第799條第1項、第2項分別定有明文。經查，本件系爭外牆為系爭大廈之天井外牆，為兩造所不爭執，足見系爭外牆乃維持系爭大廈安全性及其外觀所必要之基本構造，顯非上開法條所指具有使用上獨立性、在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的之專有部分，而應屬系爭大廈專有部分以外而供共同使用之共用部分甚明。原告主張系爭外牆係原告之專有部分云云，亦不足採。是本件原告既非系爭外牆之專有權人，原告主張依民法第767條之規定，請求被告拆除系爭鐵皮屋頂占用系爭外牆部分並返還系爭外牆予原告，洵屬無據，亦不足採。
五、綜上，原告主張依民法第767條第1項規定，起訴請求被告如訴之聲明所示，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年11月26日
民事第二庭法官林禎瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年11月29日
書記官鄭玉佩