裁判字號：臺灣高等法院88年上更(二)字第392號刑事判決
裁判日期：民國89年01月12日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(二)字第三九二號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊宗儒 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一００三號，中華民國八十七年七月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第六六六九、六八七０號）提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○原係台北縣警察局新莊分局（下稱新莊分局）下福派出所（下稱下福所）警員，依法有輔助偵查犯罪之職責，為依據法令從事公務之人員。緣有其勤區內台北縣林口鄉頂福村六鄰三十二號住民己○，於民國八十五年十二月二十一日與戊○○締約，由己○提供其先父 黃添河 名下坐落台北縣○○鄉○○○段頂福小段第三三二之一號山坡地，供戊○○傾倒土料，因 張某 傾倒廢土、垃圾等物，涉嫌違反山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例），經下福所主管 李朝枝 於八十五年十二月三十日指派警員 徐新民 、 吳明哲 前往取締而查獲，將己○帶回下福所製作筆錄後飭回。嗣後乙○○適因己有ＧＡ－七０九六號小客車幫浦故障，交由 李永通 經營之大勝汽車修理場修理，修理費新台幣（下同）一萬三千元，於八十六年一月二日下午一時許，李永通將車修畢送至下福所乙○○處，乙○○乃於同年一月三日上午十一時許逕赴黃宅向己○借得一萬元供付修車款，己○乃向其老母 蘇時 索取一萬元借予乙○○收受後轉交李永通。乙○○竟起意圖為自己不法所有之犯意，利用其本身為管區警員，己○又因案由下福所偵辦中之機會，明知其並無權代為解決己○前揭違反山坡地條例刑事案件，亦無權准許戊○○繼續於上開土地倒土，猶於八十六年一月四日下午五時許，與不知情之下福所警員徐新民一同駕車前往黃宅，徐新民在外等候，乙○○入內向己○表示欲索取五萬元，可以代為解決己○違反山坡地條例案件，並可繼續讓戊○○倒土，己○見其為勤區警員，不疑有詐，信以為真，因而陷於錯誤，復向其母蘇時索得五萬元交與乙○○。
迨八十六年三月初，己○接到台灣板橋地方法院檢察署（下稱板檢署）就其違反山坡地條例案件之偵訊傳票，始知乙○○並未為其解決事情，且歷時二月，乙○○並未有向己○清債該一萬元借款，己○發覺有異。乃於八十六年三月十日板檢署偵訊時，向檢察官陳銘祥擧發，並於同日下午五時許，打電話向下福所主管李朝枝申訴，希望取回上開借款一萬元及另五萬元之被詐騙款項，次日（三月十一日）上午七、八時許，李朝枝責駡乙○○，乙○○見事已爆發，隨即籌款送赴己○住處，黃母告以己○已赴台北縣林口鄉公所申辦「田埂補助證明」，乙○○隨之趕往鄉公所，上午九時許，己○辦事畢後，與之同赴附近之台北縣林口鄉農會門口，乙○○將六萬元當場交還己○後離去（該款後經檢察官扣案佐證）。嗣經下福所主管李朝枝簽報新莊分局偵辦暨檢察官命調查員協助偵辦，乙○○並於偵查中自白收受上開六萬元之事實（含借款一萬元）。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，暨同署檢察官自動檢擧偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承右揭時地向己○借得一萬元、及另取得五萬元等情不諱，但矢口否認有何利用職務上機會詐取財物之意，辯稱一萬元係借款，五萬
元係己○委託其代繳納違反水土保持法之罰鍰，本案係因與己○熟識，受己○之託代繳罰款，不意己○受戊○○之唆使，蓄意共同陷害被告云云。而被告辯護人辯護意旨亦略以：本案實因戊○○不滿被警取締，乃利用託己○五萬元交被告代繳罰款機會，唆使己○咬死被告，以清怨恨，並敲詐一百萬元。且己○就付款之時間、數額、原因、金錢來源等，迭次供述不一，有重大瑕疵，應不足採信；再者戊○○陷害被告之事實，有證人即調解委員會委員 丘垂成 等人可傳證，而當時戊○○有確曾表示係故意陷害被告，亦有錄影帶可證，另證人甲○亦可證明戊○○曾將五萬元交給己○，被告於接受己○委託後曾於八十六年一月下旬，二月十日及三月十日前往農業局水土保持課向承辦人 蔡瑞閣 查詢違反水土保持裁罰結果，蔡瑞閣亦可到庭為證。被告所收之一萬元確係借款，五萬元確為代己○繳納罰款之用；戊○○亦曾具狀或到庭供證係不甘被取締，設計陷害被告，至證人蘇時、李朝枝、 林振楓 之所證均係聽聞於己○等資為辯解等語。
二、經查：
（一）右揭事實業據被害人己○於調查員偵訊、檢察官偵查、原審及發回前本院調查、本院更審調查、審理時或指證或結證綦詳，被告亦坦承自己○處收取借款一萬元及另有五萬元所謂「代繳罰鍰」之事實，被告雖一再質疑己○就該五萬元金錢交付之時間、額數，金錢之來源等細節問題，認己○均交代不一，而且證人甲○亦結證稱確曾交付五萬元予戊○○，並當證人之面轉交予己○，而被害人己○亦坦承曾自戊○○收得五萬元等語。但查被告向己○收取五萬元之事實，為己○與被告均不爭執之事，該筆金錢之來源究係己○向其母親取得或係由戊○○收受，與被告是否向己○利用其身分詐得財物，並非有直接關聯，且該五萬元係己○向其母索得（詳如下述）。
（二）按己○學歷僅林口國小肄業（見偵查卷附調查筆錄），平日務農為業，八十六年三月十二日首次接受偵訊，距案發早逾二月，故就被告索款細節，不免略有出入，但被告共向渠索取六萬元乙節，前後指證同一，況被告自始亦不否認向之索款一萬元、五萬元，己○所指之共六萬元，雖事後證明其中一萬元實係借款，而非被告利用身分向其詐得，但己○自始至終均指訴被告共向其拿得六萬元，就此事實言，己○之指訴並無前後違誤或矛盾之處，自不得因其稱係被告向其詐得六萬元，而實為五萬元，以及所稱索取六萬元究係於八十六年一月三日一次取得或分別於一月三日借得一萬，一月四日取五萬元，前後陳述略與事實不符，而即認其指訴全然不可採。詳言之，己○所指述之六萬元，被告究係以何種目的而收取，該金錢之性質為何，始為本案被告是否構成犯罪之主要問題。
（三）證人李永通於原審結證稱，伊係於八十六年一月三日中午十二時至下午一時許送車與被告，被告約於半小時拿錢前來給付修車款，可見被告向己○索取一萬元之時間，約在八十六年一月三日下午二時許；另依下福所警員徐新民於檢察官偵查時證稱，伊係八十六年一月四日下午五時許，偕同被告赴己○處，足見被告向己○索取五萬元之時間為八十六年一月四日下午五時許。但查被告一月三日向己○借得一萬元部分，實係被告因修車之需而向己○借用，業據己○到庭證述無訛，此部分自不能認係被告有利用職務上機會向己○詐借之事實。
（四）被告雖一再辯稱，因己○受戊○○之唆使，佯交五萬元予伊請其代繳罰款，實為戊○○故意陷害被告云云。但查：
１、戊○○與己○立合約，由己○提供土地供其傾倒廢土一案，下福所主管李朝枝早於八十五年十二月三十日指派警員徐新民等前往查獲，業據李朝枝、徐新民分別於偵審證述無訛；而台北縣政府據報後遲至八十六年一月二十一日始派員會同有關人員赴倒土現場勘查，並於同年月二十四日命黃添河提出合法證明，以決定是否依水土保持法對黃添河（當時縣政府尚不知黃添河已亡故）裁處罰鍰，此有台北縣政府八十六年一月二十四日八六北府農六字第三二八一七號函、八十六年二月七日八六北府農六字第０七八八六九號縣政罰鍰裁決書影本附原審卷（第一四三頁）可稽，則於八十六年一月四日，主管機關之台北縣政府（農業局）尚未到現場勘查，且該違反水土保持法為特別行政法，如非專業人員甚難了解，己○為一介國小肄業農友，安能預知將遭受大約五萬元之罰鍰，況一般人習性於處罰命令尚未到達，實際處罰金額尚未認識前，豈會事先自動前往繳納罰鍰之理。而被告為警務人員，接受己○五萬元所謂委託其代繳罰鍰時，豈會不先向己○索閱裁罰繳款單之理，被告辯詞，自難採信。第按台北縣政府於八十六年三月七日發出前揭行政罰鍰裁決書，己○遲未繳納罰鍰，該府復於八十六年十月二十四日以八六北府農六字第四０五七八０號函催己○速繳罰鍰六萬元，有該催告函附原審卷（第三七頁）可稽，顯見己○絕非主動積極甘願繳納罰鍰之人，則其豈有於八十六年一月四日即迫不及待委請被告代繳罰款之理。被告所辯，所謂代繳罰鍰之說，顯係飾卸之詞。
２、證人即台北縣政府農業局水土保持課承辦人員即蔡瑞閣雖於本院訊問時到庭證稱，被告曾前往該課查詢關於己○裁罰之事情，但其查詢時日及次數均已記不清楚。按被告究係於案發前或案發後前往查詢，如其於收受五萬元後即前往查詢，則並不能排除被告所謂之代繳罰鍰說為可採，但如係己○向被告之主管李朝枝電話反應後，始前往查詢，則不能排除被告事後為脫罪而故佈疑陣之障眼法。但被告如真係受己○之託繳納罰鍰，自係光明磊落為民服務義舉，何以主管李朝枝於八十六年三月十日接受己○之電話陳情後，於八十六年三月十一日上午八時即個別調查探訪三位警員，包括被告，是否向己○拿六萬元情事，被告亦只稱向己○借得一萬元，而無另拿五萬元情事，有李朝枝之報告書一紙可證。而證人即台北縣林口鄉公所技士 王金燦 及職員 腰中儀 於調查員偵訊時，均指證被告於八十六年三月十一日（星期二）上午曾到鄉公所找己○，後與己○一同離去，足證被告於己○向其主管陳述，經李朝枝個別約談後，感事件爆發，而於當日上午到附近林口鄉農會門口始返還己○六萬元，以期息事寧人。
３、辯護人雖聲請本院勘驗所送錄影帶，以證明戊○○向台北縣新莊市調解委員賴德聰及案外人丙○○、 唐根德 等人面前，坦承設計陷害被告，關此業經本院前審受命法官於八十八年三月二日勘驗該錄影帶，因背景聲音吵雜，致無法清晰聽聞所言內容，但曾參之更審前本院卷第一五四至一五八頁所附錄影會談紀錄，戊○○承認叫己○陷害被告，而證人即調解委員丙○○於本院調查時亦到庭結證稱，戊○○於調解時曾坦承設計陷害被告，證人甲○亦證稱戊○○曾交五萬元予己○，事後戊○○亦曾向其稱最近將有一筆約三十幾萬元的錢，警察會給伊，到時即有錢可以還給證人甲○。但查戊○○如執意陷害被告，自應於被告收款後未幾，立即向有關機關檢擧，俾免經過時日，查證不易，何以己○遲至八十六年三月十日板檢檢察官偵訊時，方予舉發，而事實上，本件係經人檢舉，由下福所主管李朝枝命警員徐新民等前往查獲，與被告無涉，戊○○捨李朝枝等不顧，獨對被告陷害，即有與事理不合之處，如係戊○○誤以為因被告作梗，有意陷害，又何以不事先安排證人或執法人員在場，當場查獲。顯見本案並非戊○○設計陷害，張某事後之錄影或作證，無非事後廻護被告之詞，且縱有證人甲○所謂某位警員將給戊○○三十幾萬元一事，亦只是戊○○有無藉被告向己○收取五萬元觸法之機會，向被告另行要脅金錢之事實而已，與被告是否向己○收取五萬元者無關。
４、又台北縣林口鄉頂福村村長林振楓於原審證稱（原審卷一０六頁反面）：「二月三日（按農曆十二月二十六日）我送老人年金到己○家，蘇時看到我一直哭，她說她小孩被送到派出所，派出所人向她小孩拿五萬元，說不夠又借一萬元，她過年都沒錢，我說五千元（按老人年金）先給她，我再借她一點，後來我有打電話請有關機關調查。」而蘇時於本院前審調查時，亦為相同證詞，是己○向其母拿取五萬元交付被告一節並非無據。
５、證人 陳友華 及其妻 陳范秀美 、友人 單延平 等雖於原審、本院前審調查時，多次到庭證稱，己○曾向之表示被告遭陷害云云，按陳友華等與本案無涉，何以特為此事錄音存證，其動機已有可疑，況己○於原審以言詞及書狀陳報係遭陳友華強迫伊之意思回答，並不知其私下錄音等語（原審卷第一五五、一六二、一八二頁），尚非空穴來風，是陳友華等人所證，不足為有利被告之考慮。
（五）被告辯護人聲請再傳訊證人庚○○、丁○○二人，並請求勘驗錄影帶，本院認事證已甚明確，已論敍如前，毋庸再予傳喚，附此敍明。
綜上所述，參互以對，足見被告所辯，均不足取，本案事證至為明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告為下福所警員，依警察法第九條、警察勤務條例第十一條、刑事訴訟法第二百三十一條第一項等法律規定，有輔助偵查犯罪之職責，為依法律從事公務之人員。本案己○土地傾倒廢土乙案，原由被告同僚徐新民等主辦，被告並無權置喙，亦無權准許己○繼續提供戊○○倒土，詎被告竟意圖為自己不法之所有，以勤區警員身分，藉此向己○訛詐金錢，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪。公訴人以同法第四條第一項第五款之罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告於偵查時，坦承於前揭時地向己○索取五萬元自白，有調查員及檢察官偵訊筆錄附偵查卷足憑，雖其辯稱係代繳罰鍰云云，此為其行使訴訟法上所賦予之防衛權利，自不因此影響其自白之效力，至被告所收之財物五萬元，已於八十六年三月十一日返還己○，並據己○證述在卷，該款目前由檢察官扣案為證（贓證收據附板檢八十六年度偵字第六六六九號卷第六一頁反面），已自動繳交全部所得財物，應依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑。
三、原審論罪科刑，固非無見，惟被告係利用職務上之機會詐取財物，原判決遽依檢察官起訴法條逕論被告違背職務行為收受賄賂，已有未當；又被告於偵查中自白，並已自動繳交全部所得財物，原判決未依法減輕其刑，亦有未合，雖被告上訴，飾詞卸責，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有未當，自無可維持，應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告之智識程度、生活狀況、與被害人之關係、犯罪所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權二年，以示懲儆。被告犯罪所得五萬元，已全數返還己○，核與己○所敍相符，刻暫由檢察官扣案供佐證之中，應俟本案判決確定送執行時，由執行檢察官依法發還被害人己○，茲不再為追繳發還被害人之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第八條第二項、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第三項判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十二日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官魏大喨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國八十九年一月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。貪污治罪條例第八條第二項犯第四條至第六條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑。
貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。