裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1366號刑事判決
裁判日期：民國89年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一三六六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第九六六號，中華民國八十九年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五九七０號、八十七年度偵字第二一七四號、第四一０八號、第六四八三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑柒年，附表一所示之物沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣柒萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年伍月，併科罰金新台幣柒萬元，罰金如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十二年十一月十六日，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，送監執行，於八十三年十二月十九日執行完畢，猶不知悔改。
二、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九０四一四二號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法販賣、持有，竟意圖營利，並基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先於八十六年五月十六日前一週之某日，與 陳士亮 （未據起訴）基於共同販賣安非他之犯意聯絡，由陳士亮提供其所有之安非他命，而由乙○○以其（00）0000000號之電話與 李靜玲 聯絡，約定買賣安非他命之價格為每台兩新台幣（下同）三萬元，再至李靜玲位於桃園縣桃園市○○街○○○號之五之住處，以三萬元之價格販賣一台兩之安非他命予李靜玲，乙○○完成買賣後，由陳士亮處獲得一千元之分紅利潤。嗣警經於八十六年五月十六日晚間九時許，在李靜玲上開住處，查獲李靜玲非法持有海洛因、安非他命吸食器等物，李靜玲供出其持有之安非他命係向乙○○購買，李靜玲在警方之授意下，打乙○○之上開電話與乙○○聯絡，佯稱欲購買安非他命，乙○○遂於當晚九時三十分許，依約前往李靜玲之上開住處，欲販賣安非他命予李靜玲，而為警逮獲，因而未遂，警方並自乙○○身上搜出其所持有擬非法販賣予李靜玲之安非他命一包（驗餘淨重十七．六七公克）及其所有供販賣安非他命所用之電子秤一個，並扣押之。乙○○又單獨基於同一非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於八十六年十一月二十六日晚間不詳時間，先以其所有之000000000號之行動電話與 施靜如 聯絡買賣安非他命之價格及數量，再至施靜如位於桃園縣桃園市○○路○○○號二樓住處之樓下，以一千元之價格販賣一包重量不詳之安非他命予施靜如，嗣經警於八十六年十一月二十七日下午二時三十分許，在施靜如前開住處樓下之公共騎樓，查獲乙○○，並扣押乙○○所有擬供非法販賣予施靜如之安非他命六小包（合計淨重九．一二公克）及其所有用以分裝安非他命以供販賣用之吸管一支（公訴人尚稱有扣到電子秤一個，核屬誤載）。乙○○又單獨基於同一非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於八十七年二月至同年五月上旬，先以其（00）0000000、（00）0000000之電話，與 陸光華 聯絡買賣安非他命之價格及數量，再由陸光華自行至乙○○位於桃園縣桃園市○○○街○○○號三樓住處之樓下，乙○○則以二千元至三千元不等之價格販賣安非他命予陸光華，共五次。
三、乙○○又未經許可，於八十七年一月上旬某日，在某不詳處所，取得可發射子彈具殺傷力之改造槍枝掌心雷一把，並將該把改造掌心雷槍枝攜回其位於桃園縣桃園市○○○街○○○號三樓之住處，並藏放在酒櫃內，而持有之。嗣經警於八十七年二月七日下午三時三十分許，在乙○○上開住處，取出其所有擬供非法販賣用之安非他命一包（淨重０．三公克），及其所有供非法販賣安非他命用之分裝用削尖吸管一支，暨其放置於酒櫃內之改造掌心雷槍枝一把、彈殼五發。嗣又經警方於八十七年五月五日凌晨一時許，在桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號道毅汽車修理廠內，查獲乙○○，並在其使用之車號為00－0000號之自用小客車下，取出乙○○所有擬供非法販賣用而為其所丟包之安非他命一包（淨重０．一公克），並扣押之。
四、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署暨桃園縣警察局、桃園縣警察局大溪分局、龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有非法販賣化學合成麻醉藥品及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予李靜玲、施靜如、陸光華等人，該槍枝放置在酒櫃內，當作裝飾品，不知道有殺傷力云云。惟查：
（一）、右開被告販賣安非他命予李靜玲之事實，已據證人李靜玲於警訊中證述
屬實，其於警訊證稱：「安非他命是我向綽號 阿釧 購買，總共購買一次，是於約一星期前某日晚上二十時許，我打電話（00）0000000電話到他家，約定價錢每兩新台幣三萬元整，後由他送貨到我現居地交給我，總共購買一兩。」、「該一兩安非他命於我購入之當天晚上二十時許（購入後半小時內）．．．．。」、「該阿釧，業由我配合警方將其誘至我住處查緝到案（即乙○○），警方並當場於其身上查獲安非他命及電子磅秤一台。」（見八十六年度偵字第一一九二五號卷「以下稱偵查卷一」第十一頁），而被告於警訊中亦供承：「身上攜帶電子秤一台，安非他命半兩。」、「我認識李靜玲已經四天左右，稱是朋友關係，因交易安非他命毒品才認識他。」、「當日係李靜玲連續打電話要求我拿安非他命送給他。」、「安非他命半兩及電子秤是我要拿交付給 李靜鈴 當場被警查獲。」、「我去拿陳士亮交易之安非他命半兩，給李靜玲，雙方言明新台幣一萬元正，我是充當交通交易，然後由陳士亮交付給我新臺幣一千元正。」、「替陳士亮轉售安非他命，負責去拿二次安非他命給李靜玲，然後再負責收錢。」（見同上卷第十四頁、第十五頁），互核相符，並有安非他命一包、電子秤一個扣押可證，而該包安非他命，驗餘淨重十七．六七公克，此有內政部警政署刑事警察局六十六年六月十二日刑鑑字第三四０九七號鑑驗通知書在卷可稽（見同上卷第一九二頁、第一九三頁，由該鑑驗通知書第四點對照送鑑證物袋第三點，所扣押之物確為安非他命），足見被告確有販賣安非他命予李靜玲。
（二）、前開被告販賣安非他命予施靜如之事實，已據證人施靜如於偵查中證述
明確，其於偵查中證稱：「八十六年十一月二十七日乙○○和我聯絡，當天下午二點，他打電話到力行路我家找我，．．．．我和他一起下樓，我看見他被警察抓，我就趕緊跑掉。」、「我只向乙○○買過一次，是八十六年十一月二十六日晚上，我打行動電話000000000和乙○○聯絡，不久他拿一包安非他命到我家樓下賣我，我給他一千元，而之前是他先扣機找我，沒合買過。」、「乙○○賣我安非他命有賺錢，但不知多少。」（見八十六年度偵字第一五九七０號卷「以下稱偵查卷二」第七十七頁、第七十八頁），並有被告所有擬供非法販賣予施靜如之安非他命六小包，及其所有用以分裝安非他命以供販賣用之吸管一支扣押可證，而該六小包安非他命，經檢驗結果計淨重九．一二公克，此亦有法務部調查局檢驗通知書一份在卷可查（見原審卷第二一四頁），事證明確，被告確有非法販賣安非他命予施靜如之事實。
（三）、上開被告販賣安非他命予陸光華之事實，已據證人陸光華於偵查中證述
甚詳，其於偵查中證稱：「（你去找乙○○都做何事？）之前吸食之安非他命就是向乙○○買的，八十七年二月間起到同年五月上旬，我先以電話聯絡，然後到中埔一街他家樓下或前向他買二千元到三千元不等，安非他命約五次左右。」（見偵查卷二第六十八頁），並有在被告住處，查獲其所有擬供非法販賣用之安非他命一包，及其所有供非法販賣安非他命用之分裝用削尖吸管一支，暨在其使用自用小客車下查獲其所有擬供非法販賣用而為其所丟包之安非他命一包扣押可證，而該二包安非他命經檢驗結果，分別淨重０．三公克與０．一公克，此有法務部調查局檢驗通知書二份在卷可查（見原審卷第二一四頁、第七十三頁），被告販賣安非他命予陸光華之事實亦甚有確。
（四）、查安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被
告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
（五）、扣押之改造掌心雷槍枝一把，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，
該把手槍係由仿小型轉輪手槍製造之金屬玩具轉輪手槍改造而成，其槍管及轉輪均已貫通，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力一節，亦有該局八十七年二月二十四日刑鑑字第八六八九號鑑驗通知書一紙在卷足稽（見八十七年度偵字第二一七四號卷第三十一頁），被告所辯無殺傷力云云，不足採信。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其非法販賣化學合成麻醉藥品及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，吸用甲基安非他命會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想、及伴有行動性與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署字第九０四一四二號公告，將之列為化學合成類麻醉藥品，依同條例第十三條之規定，不得非法販賣、持有，而於同年月十一日生效。但被告行為後，「毒品危害防制條例」已於八十七年五月二十二日公布施行，依該條例販賣二級毒品安非命，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所定非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，茲比較新舊結果，以原麻醉藥品管理第十三條之一第二項第一款規定較有利於行為人，自應適用舊法。核被告於八十六年五月十六日前一週之某日非法販賣安非他命李靜玲部分及其非法販賣安非他命予施靜如、陸光華部分，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，其於八十六年五月十六日非法販賣安非他命予李靜玲部分，李靜玲係基於警方之授意，佯裝購買，並無買受之真意，此部分係犯同條第三項、第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。其非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣化學合成麻醉藥品既遂及未遂之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依連續犯之規定論以較重之販賣化學合成麻醉藥品既遂一罪，並加重其刑。被告就上開販賣安非他命予李靜玲既遂部分，與陳士亮間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造掌心雷，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具殺傷力之改造槍枝罪，公訴意旨認被告未經許可無故持有改造掌心雷槍枝，係犯同條例第十條第四項之罪，惟該條項所謂「改造模型槍」，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射能力制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝，此業經內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號函釋在案，本件改造掌心雷手槍，依上開鑑驗通知書，原非產製槍械合法廠商所製造之制式槍枝模型，顯非該條項所稱之「改造模型槍」，惟此部分之起訴事實相同，依法變更起訴法條。被告所犯非法販賣化學合成麻醉藥品及未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告於八十二年十一月十六日，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，送監執行，於八十三年十二月十九日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應就非法販賣化學合成麻醉藥品部分遞加重其刑，就未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟按沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，原判決關於電子秤、分裝用吸管部分，未於事實欄認定為被告所有，自有未合，次按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定「犯．．第八條．．之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，亦即，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，應依個案情節，視其是否符合比例原則，而決定是否應適用該條例宣告保安處分，此業經司法院大法官會議作成釋字第四七一號解釋可資參照。本件被告雖有違反麻醉藥品管理條例（施用安非他命）案件，經法院判處有期徒刑五月，並執行完畢，已如前述，惟被告個人施用安非他命行為，尚未嚴重侵害社會秩序，所具社會危險性不高，且犯罪之態樣具有差異性，尚難認被告有犯罪之習慣或因懶惰成習而犯罪，本案其被告單純持有前揭槍枝，未持以犯罪或供其他不法用途，尚未積極侵害他人法益或破壞社會秩序，所持有之槍枝亦僅改造掌心雷一把，斟酌保安處分之比例原則，被告自無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作之必要，原判決未查，對被告諭知強制工作，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告多次販賣安非他命足以嚴重影響國人健康，犯後猶飾詞卸責，不知悔悟，其販賣安非他命之次數及所得，未經許可持有改造槍枝，對社會治安之危害性等一切情狀，就非法販賣化學合成麻醉藥品部分量處有期徒刑七年，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣七萬元，並定其應執行之刑，暨諭知罰金易服勞役之折算標準。扣押如附表一編號一、二、三、四所示之安非他命及附表二所示之改造掌心雷槍枝一把，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，扣案之彈殼五個，並非違禁物，不為沒收之諭知。另扣押如附表一編號五所示之電子秤一個及附表一編號六所示之分裝用吸管二支，暨未扣押如附表一編號八所示之000000000號之行動電話一具，為被告供非法販賣安非他命所用之物，且屬其所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知告沒收。又未扣案之販賣安非他命所得四萬一千元（李靜玲：三萬元、施靜如：一千元、陸光華：2000元Ⅹ5＝10000元），不能證明業已費失，亦應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款、第三款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年六月二十九日附錄本案論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表一：
編號：
一、安非他命壹包（驗餘淨重拾柒點陸柒公克）。
二、安非他命陸包（合計淨重玖點壹貳公克）。
三、安非他命壹包（淨重零點參公克）。
四、安非他命壹包（淨重零點壹公克）。
五、電子秤壹個。
六、分裝用吸管貳支。
七、販賣安非他命所得新台幣肆萬壹仟元。
八、000000000號之行動電話壹具。附表二：
一、改造掌心雷槍枝壹把（槍枝管制編號：0000000000號）。